ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А65-33013/2019

г. Самара

18  октября  2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена  12  октября  2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено   18  октября   2021 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Колодиной Т.И., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем  ФИО1

в отсутствие  лиц, участвующих в деле, извещенных  надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 октября 2020 года по делу № А65-33013/2019 (судья Сотов А.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Транс-Ойл" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

третьи лица: государственное казенное учреждение "Фонд газификации, энергосберегающих технологий и развития инженерных сетей Республики Татарстан", индивидуальный предприниматель ФИО2, общество с ограниченной ответственностью "Электросервис", общество с ограниченной ответственностью "Наладчик"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Транс-Ойл" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском,  уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства" (далее - ответчик) о взыскании 1 849 546,50 руб.  задолженности и 150 218,94 руб. неустойки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены: государственное казенное учреждение "Фонд газификации, энергосберегающих технологий и развития инженерных сетей Республики Татарстан", индивидуальный предприниматель ФИО2, общество с ограниченной ответственностью "Электросервис" и общество с ограниченной ответственностью "Наладчик".

Решением от 05.10.2020  исковые требования  удовлетворены частично.  С  общества с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Транс-Ойл" взыскано   1 849 546,50 руб. долга, 144 417,92  руб.  В остальной части в иске отказано.

Ответчик не  согласился с принятым решением и обратился  в суд апелляционной инстанции  с жалобой, в которой просит отменить решение как незаконное и необоснованное,   принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требование истца частично в размере  27 424, 68 руб. 

В обоснование апелляционной  жалобы ответчик указал, что  решение вынесено без учета  всех обстоятельств дела.

Истец не    выполнил работы, предъявленные к оплате,  в связи с чем ответчик направил в его адрес минусовую смету  на сумму  1 381 909 руб. 

Кроме того,  в адрес  истца был направлен  локальный   ресурсный расчет на устранение  недоделок при производстве  электромонтажных работ  на общую сумму  591 985 руб., наличие которых подтверждено  актом, подписанным  29.11.2019  обеими  сторонами.  

Суд не рассмотрел  ходатайство ответчика о назначении по делу   строительно- технической экспертизы, необоснованно указав в решении, что ответчик впоследствии отказался от данного ходатайства.   

Вывод суда о  том, что  ответчик не предъявлял претензии относительно сроков выполнения работ, не соответствуют фактическим  обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Доводы  заявителя  подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его  представителем в судебном заседании.

Кроме этого, ответчик  заявил  ходатайство  о назначении  по делу  строительно-технической  экспертизы  для определения объема  и стоимости  выполненных истцом  работ на спорном объекте  и  указанных в актах   КС-2, КС-3.

Определением  от 09.03.2021 суд апелляционной инстанции  удовлетворил ходатайство ответчика, назначил по делу судебную экспертизу, поскольку  ответчик  оспаривает объем и стоимость  выполненных истцом работ, а его ходатайство о назначении  строительно- технической экспертизы   судом первой инстанции  не рассмотрено. 

Проведение  экспертизы  было поручено  эксперту  ФИО3, на разрешение  эксперта  были поставлены следующие вопросы: определить объем и стоимость фактически выполненных работ силами общества с ограниченной ответственностью "Транс-Ойл" по договору №17/18 от 22.10.2018 согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) на сумму 35 359 623,94 руб., акту о приемке выполненных работ (КС-2) №1 от 29.11.2018 на сумму 35 359 623,94 руб.

Согласно заключению эксперта  объем фактически выполненных  работ силами ООО "Транс-Ойл" по договору №17/18 от 22.10.2018, согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) на сумму  35 359 623, 94 руб., акту  о приемке выполненных работ  (КС-2) №1 от 29.11. 2018 на сумму  35 359 623, 94 руб.  по состоянию на 29.11. 2018 составляет 34 671 625 руб., в том числе  НДС 18%. Фактически работы выполнены   в пределах договорной  стоимости.  

Выполненные работы имеют отклонения от проектно-сметной документации. Изменение   и согласование   проектно-сметного  расчета  № 04-01-03 не производилось. Представленный локально-ресурсный расчет № 04-01-03 является   единственной  утвержденной  сметной документацией по объекту "Строительство объектов инженерной инфраструктуры промышленного парка "Урусу в Юртазинском муниципальном районе  РТ.

Виды  работ и материалов, согласно пунктам №№ 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 95, 96, 101 локально-рессурсного расчета №04-01-03 фактически превысили сметный  физический объем по определенному объему  фактически  выполненных  работ силами  ООО "Транс-Ойл" по договору №17/18 от 22.10.2018, согласно справке о стоимости  выполненных работ и затрат (КС-3) на сумму 35 359 623, 94 руб., акту о приемке  выполненных работ  (КС-2) №1 от 29.11.2018 на сумму  35 359 623, 94 руб., по состоянию на  29.11.2019.

Проведенный  экспертный расчет стоимости выполненных работ силами ООО "Транс-Ойл" по договору подряда  №17/18 от 22.10.2018 в пределах сметного  физического объема, отраженного  в локально-ресурсном сметном расчете  № 04-01-03 по объекту  "Строительство  объектов  инженерной инфраструктуры промышленного парка "Урусу"  по состоянию  на 29.01.2018 составляет   32 730 857 руб., в том числе  НДС 18%, то есть  фактически работа выполнена в пределах договорной стоимости  (т.4, л. 47-48).

По ходатайству ответчика эксперт был вызван  в судебное заседание и дал пояснения по экспертному исследованию  и  сделанным выводам. 

На  вопросы ответчика и суда эксперт пояснил, что физический объем  - это стоимость выполненных работ, указанных в локально-ресурсном сметном расчете № 04-01-03.  Работы указанные в смете выполнены на 32 730 857 руб.  При этом  в смету  включены как  невыполненные работы, так и выполненные в большем объеме, чем указано в смете. Изменение сметы  сторонами не  согласовано.

После  проведения  экспертизы  ответчик   уточнил просительную часть апелляционной жалобы, просил исковые требования  полностью оставить без удовлетворения. Представил  письменные пояснения и документы в подтверждение    доводов жалобы, которые,  в отсутствие возражений  истца приобщены к материалам дела  в порядке  части 2 статьи 268 АПК РФ. 

Представители  истца и  третьих лиц надлежащим образом извещенных  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились, истец представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, с учетом мнения представителя ответчика  и в соответствии со статьями  123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие. 

В судебном заседании  05.10.2021 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 12.10.2021, после перерыва  представитель ответчика в судебное заседание не явился, представил ходатайство  о  рассмотрении дела в его отсутствие. 

Проверив  материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителя ответчика,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

22.10.2018 между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен договор №17/18 по условиям которого истец взял на себя обязательства выполнить работы по строительству инженерной инфраструктуры на объекте "Промышленный парк "Уруссу" Ютазинского района Республики Татарстан (Электроснабжение КЛ-6 кВт и ВЛ – 6 кВт), а ответчик  выполненные работы принять и оплатить.

Стоимость работ по договору была согласована в размере 35 359 632 руб., срок выполнения работ  до 25.12.2018.

В обоснование исковых требований истец указал, что  он выполнил предусмотренные  договором работы на сумму 35 359 623,94 руб., в подтверждение чего представил двухсторонние акты о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 29.11.2018 (по форме КС-2 и КС-3) (т.1,  л. 19-50),  и акт сверки взаимных расчетов  на 23.01. 2019 (т.1, л.51, 52).

Ответчик  выполненные работы оплатил частично, после чего размер его задолженности, с учетом уточненных  требований,  составил 1 849 546,50 руб.

Указанные  обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с  вышеуказанным  иском. 

В соответствии  со статьей 65 АПК РФ  каждое лицо, участвующее  в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований  и возражений. 

Ответчик  факт выполнения  истцом  работ   в предъявленном истцом  объеме оспорил и заявил о фальсификации  указанных выше актов и справки, мотивировав  тем, что руководитель ответчика – директор ФИО4 указанные документы не подписывал.

Проверив заявление о фальсификации, суд признал  его не обоснованным.

Исходя из объемов и стоимости работ, отраженных в акте о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 29.11.2018 в размере 35 359 623,94 руб., 3 % от указанной суммы составляют 1 060 788,72 руб. Суд установил, что  услуги генподряда и технадзора были оказаны ответчиком именно на эту сумму, что ответчиком не оспаривалось.

Довод ответчика о том,  что работы истцом были выполнены частично, судом первой инстанции отклонен, поскольку  ответчик не указал в каком объеме или на какую сумму денежных средств истец выполнил (или не выполнил) работы. 

Также отклонен довод ответчика о том, что  истец не выполнил свои обязательства в полном объеме в его адрес была направлена "минусовая" смета на сумму 1 381 909 руб.,  поскольку минусовая смета была направлена в адрес истца 02.12.2019, то есть после предъявления истцом рассматриваемого иска (07.11.2019).  

Также ответчик указал о своих затратах для завершения не выполненных истцом работ на сумму 1 953 474, 74 руб.

Однако суд установил, что  в дефектных ведомостях не был отражен факт невыполнения истцом работ на сумму 1 381 909 руб.  (по "минусовым актам") или не выполнения иных работ, а для составления "минусовых" смет и акта, с учетом того, что объекты, как законченные строительством, уже были приняты, истца не пригласил.

Кроме этого, 25.10.2019 между истцом, ответчиком и индивидуальным предпринимателем ФИО2 был заключен договор уступки прав (цессии) по условиям которого истец уступил предпринимателю право требования с ответчика  в размере 388 500 руб. по  спорному договору подряда,  ответчик перечислил  предпринимателю указанную сумму   (т.2,  л. 14-15).

Так же, в подтверждение выполнения работ истец также представил акт приемки законченного строительством объекта №1 (б/д), подписанный, в том числе, представителями истца, ответчика и заказчика из которого следует, что 25.12.2018 строительство объектов инженерной инфраструктуры промышленного парка  "Уруссу" Ютазинского района Республики Татарстан 2ВЛ-6 кВт, 2КЛ-6 кВт, КТПБ 2*1000 6/0,4 кВ" было завершено  и объект приемочной комиссией принят. При этом, третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Электросервис" и общество с ограниченной ответственностью "Наладчик" в этом акте как субподрядчики не указаны.

Учитывая  указанные обстоятельства суд первой инстанции  пришел к вводу о том,  что  истец выполнил, а ответчик принял выполненные истцом работы, в большей части оплатил эти работы, зачел свои услуги генподряда и технадзора исходя из стоимости работ, отраженных в справках КС-2 и КС-3. 

В связи с несогласием  с объемом фактически выполненных работ ответчик заявил ходатайство  о назначении судебной строительно-технической экспертизы, обосновав  необходимость ее проведения наличием спора, указанное ходатайство судом не рассмотрено, при этом  суд указал, что  ответчик от заявленного ходатайства отказался.

Ответчик  в апелляционной жалобе указал на необоснованность  данного   вывода, поскольку от  проведения  экспертизы он не отказывался.

Поверив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал указанный довод обоснованным, поскольку  в материалах дела отказ  ответчика от проведения экспертизы в  отсутствует. 

В соответствии  с частью 3 статьи  268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Учитывая, что ходатайство ответчика  о назначении  судебной строительно -технической экспертизы не рассмотрено, суд   апелляционной  инстанции  удовлетворил ходатайство ответчика и  назначил  строительно-техническую  экспертизу.

Оценив заключение эксперта и его пояснения в судебном заседании, суд  апелляционной инстанции  признает заключение эксперта надлежащим доказательством по  делу, подтверждающим объем и стоимость  выполненных истцом работ.

При этом суд  исходит из того, что заключение эксперта является полным, мотивированным, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.                   Экспертом  дана подписка о его  предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Его профессиональные навыки  не вызывают сомнения. Суд также учел пояснения    эксперта ФИО3  в судебном заседании, которая  дала необходимые пояснения по экспертному  заключению.

Суд также учитывает, что истец заключение эксперта не оспорил, свои  возражения не представил, ходатайство  о проведении повторной иди дополнительной  экспертизы не заявил.

Оценив  представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции  приходит  выводу об отсутствии оснований для  удовлетворения заявленных   требований, при этом  суд исходит из следующего. 

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии  с пунктом 2.2 договора при исполнении договора изменение существенных условий не допускается за исключением случае, предусмотренных договором.

Согласно пункту 5.1.6 договора при выполнении работ отклонения от проектной документации к рассмотрению не принимаются, кроме случая, когда генподрядчик по согласованию с субподрядчиком вправе изменить не более чем на 10%  предусмотренный настоящим договором объем работ при изменении потребности в работах. При выполнении дополнительного объема таких работ генподрядчик по согласованию с субподрядчиком вправе изменить первоначальную цену договора пропорционально объему таких работ, но не более чем на 10%  этой цены договора, а при внесении соответствующих изменений в договор, в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ, генподрядчик обязан изменить цену договора указанным образом.

Учитывая, что согласно заключению эксперта подрядчик не выполнил работы, предусмотренные проектно-сметной документацией - 44 позиции по видам работ, указанных в смете,   в результате чего стоимость заказанных и выполненных работ составила 32 730 857 руб., что меньше суммы уже оплаченной заказчиком за выполненные работ.

Невыполнение подрядчиком работ, предусмотренных сметой, прошедшей государственную экспертизу, влечет риск наступления неблагоприятных последствий при эксплуатации данного объекта. 

Согласно пункту 8.1 договора изменение существенных условий договора не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

при снижении цены договора без изменения предусмотренных договором объема работы, качества выполняемой работы и иных условий договора;

если по предложению Государственного заказчика увеличиваются предусмотренные договором объем работы не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные договором объем выполняемой работы не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение цены договора пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в договоре цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены договора. При уменьшении предусмотренных договором объема работы стороны договора обязаны уменьшить цену договора исходя из цены единицы работы;

в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до Государственного заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. В этих случаях сокращение объема работ при уменьшении цены договора осуществляется в соответствии с методикой, утвержденной Правительством Российской Федерации. При этом государственный заказчик в ходе исполнения договора обеспечивает согласование новых условий договора, в том числе цены и сроков исполнения договора и объема работы, предусмотренных договором; в иных случаях, предусмотренных законодательством.

Суд также отмечает, что  строительство объекта "Строительство объектов инженерной инфраструктуры промышленного парка "Уруссу"Ютазинского района Республики Татарстан" осуществлялось в соответствии с Постановлением Кабинета Министров Республики Татарстан от 31.12.2014  №1092 "Об утверждении перечня приоритетных инфраструктурных проектов Республики Татарстан на 2015 -2020 годы".

Таким образом, финансовые средства на выполнение работ выделялись в соответствии с действующим законодательством как средства для государственных нужд.

Статьей 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной указанным пунктом, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения связанных с этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из материалов дела следует, что заказчик  и подрядчик  изменение  утвержденной  сметы не производили, дополнительные работы не согласовывали.

ООО "ТрансОйл" являясь профессиональным участником рынка строительных услуг, должно было предвидеть возможные риски, связанные с выполнением дополнительных работ, не предусмотренных сметой, в отсутствие дополнительного соглашения.

Истец не мог не знать, что для выполнения работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, необходимо внесение соответствующих изменений, а также что увеличение объемов выполненных работ автоматически приведет к увеличению стоимости данных работ.

При таких обстоятельствах  выполненные дополнительные работы, указанные в заключении эксперта  оплате не подлежат.

Согласно представленному ответчиком расчету, подтвержденному первичными документами. ответчик  произвел оплату   в сумме   33 510 077,44 руб. из них:

сумма 31 000 000  руб. перечислена платежными поручениями  № 378  от 26.10.2018 на сумму 11 000 000 руб.  № 411 от 19.11.2018 на сумму 7 000 000 руб.,  № 417 от 23.11.2018 на сумму 2 000 000 руб.,  №420 от 26.11.2018 на сумму 2 000 000 руб.,  №426 от  29.11.2018 на сумму 1 500 000 руб.,  №450  от 19.12.2018 на сумму 6 000 000 руб., № 5  от 18.01.2019 на суму 1 500 000 руб.

Сумма  2 121 577, 44 руб. погашена  путем проведения  взаимозачета между сторонами в соответствии с актом взаимозачета №39 от 30.11.2018. 

  Сумма 388 500 руб. погашена путем перечисления денежных средств ИП ФИО2 в соответствии с договором уступки прав (цессии) от 25.10.2019 платежными поручениями  № 412  от 20.11. 2019  на сумму 188 500 руб.,   № 436  от 04.12. 2019  на сумму 100 000 руб.,  № 452  от 25.12.2019  на сумму 100 000 руб.  

Таким образом, учитывая, что  экспертом установлено,  что   истцом   выполнены  работы  на сумму  32 730 857 руб.,  задолженность ответчика перед истцом   отсутствует, в связи с чем  заявленные требования удовлетворению не подлежат.

При указанных обстоятельствах  на основании  пункта  3 части 1 статьи 270 АПК РФ  обжалуемое  решение подлежит отмене,  с принятием нового судебного акта об отказе в иске.   

Согласно статье 110  АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны  пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая, что  исковые требования оставлены  без удовлетворения, судебные расходы понесенные ответчиком  по уплате государственной пошлины  по апелляционной жалобе  в размере  3000 руб.,  по оплате экспертизы в размере  80 000 руб. относятся на истца и подлежат взысканию  с него в пользу  ответчика.

Государственная пошлина по иску в размере  32 998 руб. также относится на истца и подлежит взысканию с него в доход  федерального бюджета, поскольку при обращении в суд,   ему  предоставлялась   отсрочка в ее уплате.   

Денежные средства, внесенные ответчиком  на депозитный счет суда в размере 80 000 руб. за проведение экспертизы  платежным поручением  №40 от 02.02.2021  подлежат перечислению  эксперту - индивидуальному предпринимателю ФИО3.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 октября 2020 года по делу №А65-33013/2019  отменить.  Принять по делу новый судебный акт. Исковые требования оставить  без удовлетворения.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Транс-Ойл"   в доход федерального бюджета государственную пошлину  по иску в размере  32 998 руб.           Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Транс-Ойл"  в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства"  расходы по уплате  государственной пошлины  по апелляционной жалобе в размере 3000 руб., по оплате  судебной экспертизы в размере 80 000 руб.

Перечислить  эксперту - индивидуальному предпринимателю  ФИО3  80 000  руб. за проведение  экспертизы. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         Т.И. Колодина

                                                                                                                      В.А. Морозов