ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-31833/2021

Дело № А40-169789/18

г. Москва

24 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Головачевой Ю.Л.,

судей Вигдорчика Д.Г., Назаровой С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «МАКОМ-МС»,   

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2021 

по делу № А40-169789/18,

вынесенное судьей Е.А.Махалкиной, в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО3

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве)  ООО «СМУ 202», 

при участии в судебном заседании:

от ФИО3: ФИО4, по дов. от 18.09.2020

к/у должника: ФИО5, лично, паспорт, решение

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2019 ООО «СМУ 202» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре отсутствующего должника, открыто конкурсное производство по процедуре отсутствующего должника сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО5.

В Арбитражный суд города Москвы 19.08.2020 поступило заявление конкурсного управляющего ФИО5 о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «СМУ 202» ФИО3, ФИО6 ̆ Людмилы Фёдоровны, Симоновой Ирины Евгеньевны, ФИО2, солидарно на сумму задолженности в размере 10 318 590,50 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «СМУ 202» ФИО5 о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «СМУ 202» ФИО3, ФИО6 ̆ Людмилы Фёдоровны, Симоновой Ирины Евгеньевны, ФИО2, солидарно на сумму задолженности в размере 10 318 590,50 руб. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «МАКОМ-МС (далее – апеллянт, кредитор) обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021 отменить в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о привлечении ФИО3 и ФИО2 солидарно на сумму задолженности в размере 10 318 590,50 руб.и принять по делу новый судебный акт. Обжалуемый судебный акт, по мнению апеллянта, принят с нарушение норм материального и процессуального права. Также апеллянт указывает, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значения для данного спора.

До заседания в суд апелляционной инстанции от ФИО3 поступили письменные пояснения, которые приобщены к материалам спора в порядке статьи 81 АПК РФ. От апеллянта поступило ходатайство об отложении судебного заседания, которое отклонено судом апелляционной инстанции ввиду отсутствия правовых оснований для его удовлетворения.

Конкурсный управляющий в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ФИО3 возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 АПК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, находит основания для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

Как следует из заявления конкурсного управляющего, определением суда от 15.04.2019 по настоящему делу установлено, что бывший руководитель должника ФИО2 в период с 02.06.2017г. являлся участником ООО «СМУ 202», в период с 03.06.2017г. по 19.04.2019г. генеральным директором ООО «СМУ 202».

Указал, что в соответствии с информацией, предоставленной ИФНС заинтересованными по настоящему делу является также следующие граждане:

- ФИО3, генеральный директор в период с 11.09.2012г. по 26.08.2015г., в период с 11.09.2012г. являлась участником ООО «СМУ 202»;

- ФИО9 Фёдоровна, генеральный директор в период с 26.08.2015г. по 02.06.2017г.;

- ФИО7, в период с 26.08.2015г. по 02.06.2017г. являлась участником ООО «СМУ 202».

Также указал, что задолженность должника перед кредитором ООО «Эктис» образовалась 11.11.2013, что подтверждается судебным актом – решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2018 по делу № А40-192525/18-5-821.

Указанным решением с должника в пользу ООО «Эктис» долг 22 778 евро 66 евроцентов в руб. по курсу ЦБ РФ на день исполнения решения, неустойку 2 362 евро 15 евроцентов в руб. по курсу ЦБ РФ на день исполнения решения, неустойку начисленную на сумму долга за период с 12.08.2018 по день фактической уплаты суммы долга, исходя из 0,01% от суммы долга за каждый день просрочки, в рублях по курсу ЦБ РФ на день исполнения решения, а также 32 277 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины.

Определением суда от 10.06.2019 по настоящему делу требование кредитора ООО «Эктис» к должнику признано обоснованным, в реестр требований кредиторов включено 1 659 197 руб. 59 коп. основного долга – 172 059 руб. 00 коп. неустойки за период с 10.10.2015 по 11.08.2018, 10 950 руб. 70 коп. неустойки за период с 12.08.2018 по 16.10.2018, а всего 1 842 207 руб. 29 коп.

Задолженность перед кредитором ООО «МАКОМ-МС» образовалась 20.08.2014, что подтверждается судебным актом – решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2017 по делу № А40-159734/17, где с должника в пользу ООО «МАКОМ-МС» взыскана  задолженность по договору от 23.09.2013 в размере 5 919 387 руб. 46 коп., неустойка в размере 2 491 938 руб. 75 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 65 057 руб. 00 коп.

Определением суда от 19.10.2018 по настоящему делу требование кредитора ООО «МАКОМ-МС» к должнику признано обоснованным, в реестр требований кредиторов включено 5 919 387 руб. 46 коп. – основного долга, 2 491 938 руб. 75 коп.-неустойки, 65 057 руб. 00 коп. – расходов по оплате государственной пошлины, а всего на сумму 8 476 383 руб. 21 коп., следовательно все требования кредитора ООО «МАКОМ-МС» включены в реестр требований должника.

Со ссылкой на положения ст. 9 ФЗ (в ред. Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ) о несостоятельности, ФИО3 как генеральный директор предприятия обязана была обратиться с заявлением в целях недопущения наращивания задолженности не позднее, чем через месяц с даты возникновения соответствующих обязательств, т.е. до 11.02.2014.

Ввиду того, что ФИО3 такое решение не приняла, в последующем задолженность предприятия была увеличена, а именно заключен договор с конкурсным кредитором-заявителем дела о банкротстве (включен в реестр требований Определением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-169789/18 от 19.10.2018) ООО «МАКОМ-МС», по которому у должника возникли новые обязательства в сумме 8 476 383 руб. 21 коп.

Конкурсный управляющий считает, что в случае исполнения генеральным директором Шрубок Натальей Владимировной обязанностей, предусмотренных ст. 9 Закона о банкротстве, задолженность перед ООО «МАКОМ-МС» не возникла бы.

Также указал, что в реестр требований кредиторов определением от 05.12.2019 включено обязательство перед ИФНС № 18 по г. Москве в размере 1 154 руб. 28 коп. пени. При этом считает, что в случае исполнения генеральным директором ФИО3 обязанностей, предусмотренных ст. 9 Закона о банкротстве, задолженность перед ИФНС № 18 по г. Москве не возникла бы.

Относительно ФИО6 ̆ Людмилы Фёдоровны указал, что в соответствии с данными ФИО8 Фёдоровна являлась Генеральным директором должника с 26.08.15 по 02.06.17.

Пояснил, что при приёме на работу генерального директора последняя проводит инвентаризацию имущества юридического лица в день приема-передачи дел в том числе в соответствии со ст. 11 Закона «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011 № 402-ФЗ, Положением по ведению бухучета (утв. Приказом Минфина от 29.07.1998 № 34н), «Методическим указаниям по инвентаризации» (утв. Приказом Минфина РФ от 13.06.1995 № 49); Постановлением Госкомстата от 18.08.1998 № 88, от 27.03.2000 № 26.

Далее пояснил, что назначенный руководитель ООО «СМУ 202» участником общества не являлась, однако при проведении инвентаризации должна была знать или узнать о наличии задолженности исходя из должностного статуса и обязана была обратиться с заявлением должника в установленные Законом сроки, по мнению конкурсного управляющего до 26.09.15.

Также указал, что во время исполнения обязанностей генерального директора ФИО6 ̆ Людмилой Фёдоровной участниками должника являлись ФИО3 с долей участия 10% и ФИО7 с долей участия 90%.

По мнению конкурсного управляющего, при рассмотрении годовой отчётности и при её утверждении на собрании участников по итогам 2015, 2016, 2017 года участники ФИО3 и ФИО7 должны были принять решение об обращении в Арбитражный суд с заявлением должника, однако такое заявление в Арбитражный суд не подавалось.

Конкурсный управляющий также указал на недобросовестность и длящееся поведение ФИО3, которая последовательно принимала решения о смене руководителя, реализации части доли в уставном капитале должника, при наличии задолженности перед кредиторами.

Полагает, что должник нарастил текущие платежи, связанные с несением судебных расходов и оплате вознаграждения арбитражному управляющему, что так же увеличивает задолженность общества.

Указал, что 02.06.17 генеральным директором Общества и единственным участником стал ответчик ФИО2.

По мнению заявителя, данное лицо является «номинальным директом» и его назначение участниками Шрубок Натальей Владимировной и Симонова Ириной Евгеньевной связано только с запланированным уходом от ответственности, так как ФИО2 направленную ему корреспонденцию не получает, имеет исполнительные производства с 2016 года, в том числе оконченные в связи с невозможностью исполнения.

Также указал, что ФИО2 не исполнил требования Определения от 15.04.2019 и не передал документы конкурсному управляющему, что не позволило выявить дебиторскую задолженность предприятия, местонахождение имущества предприятия, что создало препятствие к наполнению конкурсной массы для расчётов с кредиторами.

Пояснил, что в результате инвентаризации,  имущество должника выявлено не было.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО6 ̆ Л.Ф., Симоновой И.Е., суд первой инстанции исходил из следующего.

Конкурсный управляющий обосновал требования о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, исходя из имеющейся задолженности по договору № 10/22-2013 от 22.01.2013г., а также договора поставки № 210713 от 23.09.2013г. следовательно, при разрешении вопроса об основаниях привлечения к субсидиарной ответственности за указанные действия применению подлежат положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ.

В материалы дела поступило ходатайство ФИО6 ̆ Людмилы Фёдоровны, Симоновой Ирины Евгеньевны о применении срока исковой давности.

Из ходатайства следует, что ФИО9 Фёдоровна (норма статьи действовала до 02.07.2017г.) и ФИО7 (норма статьи действовала до 06.06.2017г.) считают, что конкурсный управляющий ООО «СМУ 202» ФИО5 обратился с указанным заявлением с пропуском срока исковой давности. Считают, что об обстоятельствах последнему стало известно, не позднее 10.06.2019г., то есть после включения требований в реестр должника кредиторов ООО «МАКОМ-МС», ООО «Эктис».

Как следует из материалов дела, Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2019 г. ООО «СМУ 202» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре отсутствующего должника, открыто конкурсное производство по процедуре отсутствующего должника сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО5.

С заявлением о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы 19.08.2020, то есть за пределами годичного срока исковой давности.

У должника отсутствовали признаки объективного банкротства в период с 2013 -2015 годов. Чистые активы должника всегда имели положительное значение и были выше величины уставного капитала, что подтверждается показателями финансовой отчетности представленными в материалы дела ответчиками.

В части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО6 ̆ Людмилы Фёдоровны, Симоновой Ирины Евгеньевны определение суда первой инстанции от 05.02.2021 не обжалуется, оснований для переоценки данного судебного акта в данной части у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 и ФИО2, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как следует из пояснений ФИО3 последняя являлась руководителем должника (до 26.08.2015) и участником должника (до 18.09.2015), субсидиарная ответственность регулировалась ст. 10 Закона о банкротстве, которая утратила силу с 31.07.2017.

Суд первой инстанции, руководствуясь позицией, изложенной в пункте 2 Информационного письма ВАС РФ от 27.04.2010 № 137, позиций Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 22.04.2014 № 12-П и от 15.02.2016 № 3-П, пришел к выводу, что ФИО3 не может быть привлечена к субсидиарной ответственности, так как не соответствует критериям контролирующего лица, которые установлены законом как необходимые условия для привлечения к такой ответственности.

Суд первой инстанции также отметил, что ФИО3 не может нести субсидиарную ответственность в качестве участника за неподачу заявления должника о признании банкротом, так как в период ее участия закон не предусматривал такую обязанность.

В настоящее время обязанность участника должника по обращению в суд с заявлением должника в случае, если данная обязанность не исполнена руководителем должника, предусмотрена п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве, который введен в действие Федеральным законом от 29.07.2017 No266-ФЗ, и не применяется к отношениям, возникшим до 30.07.2017 года.

Учитывая, что ФИО3 перестала быть участником должника 18.09.2015, то норма Закона о банкротстве, устанавливающая данную обязанность, не может к ней применяться.

Отказывая в удовлетворении заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2, суд первой инстанции исходил из того, что конкурсный управляющий не доказал противоправность действий данного ответчика.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с выводами суда первой в части отказа в привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3 и ФИО2 ввиду следующего.

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закон № 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта).

Такой подход согласуется со сложившейся судебной практикой, в частности, отражен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2019 по делу № А40-151891/2014.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий связывает возникновение оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности с ее действиями и бездействием в период до 01.07.2017. Таким образом, при рассмотрении заявления подлежат применению положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ, действующей до вступления в силу редакции Закона № 266-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

- настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в указанных выше случаях в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, нарушение руководителем обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лишь по обязательствам должника, возникшим после истечения указанного месячного срока на подачу такого заявления.

Материалами дела подтверждается, что ФИО3 являлась генеральным директором должника в период с 11.09.2012 по 26.08.2015.

Задолженность должника перед кредитором ООО «Эктис» образовалась 11.11.2013, что подтверждается судебным актом – решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2018 по делу № А40-192525/18-5-821.

Как усматривается из решения по вышеуказанному делу, между истцом (кредитор) и ответчиком (должник) был заключен договор № 10/22-2013 от 22.01.2013 на выполнение работ.

Согласно п. 2.1 договора общая стоимость работ составляет 495 600,00 евро, с учетом НДС 18%.

В соответствии с п. 2.6., 2.7. договора оплата производится в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты путем перечисления денежных средств на расчетный счет истца.

В соответствии с п. 2.6.1 договора ответчик в течение 3 (трех) рабочих дней со дня подписания настоящего договора перечисляет на расчетный счет истца аванс в размере 50% от общей стоимости договора согласно п. 2.1. договора, что составляет 247 800,00 евро.

В соответствии с п. 2.6.2. договора ответчик в течение 3 (трех) рабочих дней после получения уведомления истца о готовности комплекта деталей бассейна к отгрузке на объект ответчика перечисляет на основании счета на расчетный счет истца 30% от общей стоимости по п. 2.1. договора, что составляет 148 680,00 евро.

В соответствии с п. 2.6.3. договора после прибытия комплекта деталей бассейна на объект ответчика, но за 5 (пять) рабочих дней до даты начала производства работ по монтажу комплекта деталей бассейна на объекте, ответчик оплачивает истцу 10% от общей стоимости, указанной в п. 2.1. настоящего договора, что составляет 49 560,00 евро.

В соответствии с п. 2.6.4. договора окончательный расчет по договору производится ответчиком после завершения работ по монтажу комплекта деталей бассейна в течение 3 (трех) рабочих дней с момента подписания приемо-сдаточных документов на выполненный объем работ, включающих акт приема-передачи комплекта деталей бассейна, акты о приемке выполненных монтажных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в размере оставшихся 10% от общей стоимости, указанной в п. 2.1. настоящего Договора, что составляет 49 560,00 евро.

Истец исполнил свои обязательства в полном объеме на сумму 495 600,00 евро, что подтверждается подписанными с обеих сторонам без замечаний товарной накладной № 145 от 08.11.2013 на сумму 14 195 411,33 руб., актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2) № 1 от 06.10.2015г. и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) № 1 от 06.10.2015г. на сумму 8 004 921,28 руб.

Ответчик в свою очередь, свои обязательства по договору выполнил ненадлежащим образом, оплатив выполненные работы частично, в размере 20 543 047,46 руб., что эквивалентно на дату платежей 472 821,34 евро.

Таким образом, задолженность ответчика перед истцом составляет 22 778,66 евро.

В соответствии с пунктом 8.4. договора в случае просрочки исполнения Генподрядчиком обязательств по оплате, предусмотренных п. 2.6. настоящего договора, Подрядчик вправе потребовать от Генподрядчика уплаты неустойки. Неустойка начисляется на основании письменной претензии Подрядчика за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательств в размере 0,01% от суммы задолженности.

Таким образом, размер неустойки за период с 10.10.2015 по 11.08.2018 (1039 дней) составил 2 362,15 евро.

Вышеназванным решением суда взыскано с ООО «СМУ 202» в пользу ООО «Эктис» долг 22 778 евро 66 евроцентов в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день исполнения решения, неустойку 2 362 евро 15 евроцентов в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день исполнения решения, неустойку начисленную на сумму долга за период с 12.08.2018 по день фактической уплаты суммы долга, исходя из 0,01% от суммы долга за каждый день просрочки, в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день исполнения решения, а также 32 277 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2019 по настоящему делу требование кредитора ООО «Эктис» к должнику признано обоснованным, в реестр требований кредиторов включено 1 659 197 руб. 59 коп. основного долга – 172 059 руб. 00 коп. неустойки за период с 10.10.2015 по 11.08.2018, 10 950 руб. 70 коп. неустойки за период с 12.08.2018 по 16.10.2018, а всего 1 842 207 руб. 29 коп.

На момент образования долга, а именно на 11.11.2013 в соответствии с данными, предоставленными ИФНС контролирующими должника лицами являлись:

ФИО3 – генеральный директор;

ФИО3 – участник с долей участия 100%.

Задолженность перед кредитором ООО «МАКОМ-МС» образовалась 20.08.2014, что подтверждается судебным актом – Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2017 по делу № А40-159734/17.

Как усматривается из названного решения по делу 23.09.2013 между сторонами заключен договор поставки № 210713, согласно п. 1.1 поставщик (кредитор) обязуется поставить и передать в собственность покупателю (должнику) медицинское оборудование в соответствии со спецификацией, а покупатель принять оборудование и оплатить стоимость в соответствии с условиями договора.

Порядок и срок оплаты – 1) предоплата в размере 20 230000 руб. 35 коп., 2) окончательный расчет в размере 24 919 387 руб. 46 коп. в течение 60 календарных дней после получения оборудования.

Во исполнение условий договора истцом поставлено оборудование, что подтверждается товарной накладной № 35 от 20.06.2014, подписанной представителями сторон и удостоверенной печатями организаций. Оплата товара ответчиком произведена частично, задолженность составляет 5 919 387 руб. 00 коп., доказательства обратного ответчиком не представлены.

Таким образом, обязанность оплаты задолженности возникла у должника 20.08.2014.

В соответствии с п. 4.8 договора в случае нарушения сроков оплаты покупатель уплачивает неустойку в размере 0,315% от общей стоимости партии оборудования за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости оборудования.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2017 по делу № А40-159734/17 суд взыскал с должника задолженность по договору от 23.09.2013 в размере 5 919 387 руб. 46 коп., неустойку в размере 2 491 938 руб. 75 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 65 057 руб. 00 коп.

Как усматривается из Определения от 19.10.2018 по настоящему делу требование кредитора ООО «МАКОМ-МС» к должнику признано обоснованным, в реестр требований кредиторов включено 5 919 387 руб. 46 коп. – основного долга, 2 491 938 руб. 75 коп.- неустойки, 65 057 руб. 00 коп. – расходов по оплате государственной пошлины, а всего на сумму 8 476 383 руб. 21 коп., следовательно все требования кредитора ООО «МАКОМ-МС» включены в реестр требований должника.

На момент образования долга, а именно на 20.08.2014 в соответствии с данными, предоставленными ИФНС контролирующими должника лицами являлись:

ФИО3 – генеральный директор;

ФИО3 – участник с долей участия 100%.

Согласно правовой позиции, сформулированной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305-ЭС17-11710(3), наличие обязательств должника, которые не были исполнены и впоследствии включены в реестр требований кредиторов, подтверждает факт неплатежеспособности должника в период начала просрочки исполнения обязательств заключенного договора.

Принимая во внимание положения статьи 3 Закона о несостоятельности, признаки банкротства у должника возникли 11.01.2014 по истечении трех месяцев с момента возникновения неисполненных обязательств.

Генеральный директор ФИО3 знала об образовании задолженности перед кредиторами и как генеральный директор предприятия и как единственный участник и обязана была обратиться с заявлением должника в целях недопущения наращивания задолженности не позднее, через месяц с даты возникновения соответствующих обязательств - до 11.02.2014.

Так как генеральный директор ФИО3 такое решение не приняла, в последующем задолженность предприятия была наращена - был заключён договор с конкурсным кредитором-заявителем дела о банкротстве (включен в реестр требований определением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-169789/18 от 19.10.2018) ООО «МАКОМ-МС», по которому у должника возникли неисполненные обязательства на общую сумму 8 476 383 руб. 21 коп. 

В части наличия основания для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со п. 1 ст. 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно п. 2 ст. 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

В п. 24 Постановления Пленума ВС РФ № 53 от 21.12.2017 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» указано, что под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы.

Наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона. Ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражения в бухгалтерской отчетности достоверной информации.

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 53 от 21.12.2017 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему.

Как следует из материалов дела, бывший руководитель должника ФИО2 в период с 02.06.2017 являлся участником ООО «СМУ 202», в период с 03.06.2017 по 19.04.2019 генеральным директором ООО «СМУ 202». 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2019 суд обязал ФИО2 передать временному управляющему М.А.НБ. заверенные копии документов, а именно: перечень имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения.

Возбуждено исполнительное производство на основании определения суда от 15.04.2019, которое в настоящее время не окончено.

ФИО2 определение суда от 15.04.2019 не исполнил, что повлияло на выявление дебиторской задолженности должника, местонахождение имущества должника и создало препятствие к пополнению конкурсной массы должника. Доказательства непередачи документов ФИО9 к ФИО2 также отсутствуют в материалах дела.

Кроме того, по состоянию на последний отчетный год 2016, за который предоставлялась налоговая отчетность, запасы предприятия составляли 56 098 тыс. руб., финансовые и другие оборотные активы (включвая дебиторскую задолженность) на конец отчетного года (2016) 33 585 тыс. руб., капитал и резервы на конец отчетного периода 2 434 тыс. руб. Выручка за отчетный год – 27 105 тыс. руб. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2019 включены в реестр требований кредиторов должника ООО «СМУ 202» требование ООО «ЭКТИС» в размере 1 659 197, 59 руб. основного долга - в третью очередь реестра требований кредиторов должника; 172 059, 00 руб. неустойки за период с 10.10.2015г. по 11.08.2018г.; 10 950,70 руб. неустойки за период с 12.08.2018г. по 16.10.2018г. - в третью очередь реестра требований кредитора должника отдельно, как подлежащие погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди. А всего на сумму на сумму 1 842 207,29 руб.

В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания, либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

На основании п. 1 ст. 61.13 Закона о банкротстве (в редакции с учетом изменений, внесенных Законом № 266-ФЗ) в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором) или иными контролирующими должника лицами, гражданином-должником положений Закона о банкротстве указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Согласно п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Таким образом, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется. Конкурсный управляющий, либо кредиторы не обязаны доказывать их вину как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (пункт 2 статьи 401, пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и специальных положений законодательства о банкротстве (абзац седьмой пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Пунктом 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве установлено, что контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

ФИО2 не представлены доказательства отсутствия вины в соответствии с п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве, в связи с чем, суд приходит к выводу о привлечении ответчиков солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Пунктом 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве предусмотрено, что размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Факт непередачи документации привел к затруднительности в проведении анализа сделок должника и выявления сомнительных сделок, затруднения в проведении работы по взысканию дебиторской задолженности, затруднения в проведении работы по взысканию дебиторской задолженности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности.

 Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно.

В тоже время, учитывая, что, основанием для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3 явилось неподача заявления, то, указанная сумма кредиторской задолженности подлежит взыскаю именно с ФИО3

В остальной части взыскивается солидарно с ФИО3 и ФИО2

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2021 года по делу №А40-169789/18 отменить.

Привлечь к субсидиарной ответственности ФИО3 по обязательствам должника в размере 8 476 383,21 руб.

Привлечь к субсидиарной ответственности ФИО2 по обязательствам должника в размере 1 842 207,29 руб. солидарно.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Ю.Л. Головачева

Судьи:Д.Г. Вигдорчик

С.А. Назарова