ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-21328/2017

г. Киров

19 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торгово - производственная компания «Гранд»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.07.2018 по делу № А82-21328/2017, принятое судом в составе судьи Лапочкиной И.М.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торгово - производственная компания «Гранд» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление № 8» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании 1 197 952 рублей 81 копейки,

и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление № 8» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Торгово - производственная компания «Гранд» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании 105 340 рублей 00 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Торгово - производственная компания «Гранд»  (далее – истец, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление № 8» (далее – ответчик) о взыскании 1 032 131 рубля 60 копеек долга и 165 281 рубля 21 копейки пени.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 26.02.2018 было принято встречное исковое заявление ответчика о взыскании 105 340 рублей неустойки.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 24.07.2018 (с учетом определения об исправлении опечатки от 21.08.2018) первоначальные исковые требования удовлетворены частично, взыскано 322 000 рублей 00 копеек долга и 35 742 рубля 00 копеек пени, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме,  судом произведен зачет встречных требований сторон.

Истец с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования истца удовлетворить, во встречном иске ответчика отказать.

По мнению заявителя жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что дополнительное соглашение от 21.01.2016, подписанное между ответчиком и ООО «Альянс-М», является самостоятельным договором, является неверным. Истец принял на себя весь объем работ по договору от 25.09.2015 с учетом дополнительного соглашения от 21.01.2016 и выполнял весь объем работ по договору. Соглашением от 01.02.2016 к истцу перешли все права и обязанности по договору с учетом дополнительного соглашения от 21.01.2016. Также заявитель указывает на то, что обстоятельство выполнения предъявленных истцом к оплате работ иной организацией не ставилось на обсуждение. Вопреки выводам суда заявитель указывает на согласование заказчиком стоимости дополнительных работ. Также истец не согласен с удовлетворением встречного иска, поскольку ответчиком в период просрочки необоснованно включен день подписания акта о приемке выполненных работ. При этом согласно находящимся в деле документам работы были выполнены еще до 08.02.2016. Также истец указывает на наличие вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ и оснований для снижения размера неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебное заседание на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было отложено до 06.12.2118 до 13 часов 45 минут, истцу было предложено представить доказательства фактического исполнения спорных работ.

В судебном заседании 06.12.2018 судом объявлен перерыв до 13.12.2018 до 11 часов 50 минут.

От истца 12.12.2018 поступили дополнительные доказательства.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 08.10.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 09.10.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, между ответчиком (заказчиком) и ООО «Альянс-М» (подрядчиком) подписан договор подряда от 25.09.2015 № 25/9 (далее – договор, т.2 л.д.5-10), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство, согласно рабочему проекту 2013-42-ОВ раздел 5 подраздел 5.4. «Вентиляция», локальным сметам № 5 и 1 и № 28, СНиП, ГОСТ, ТСН выполнить полный комплекс монтажных и пусконаладочных работ по устройству вентиляции на объекте «Детский сад на 80 мест по адресу: Ярославская область, Рыбинский муниципальный район, Покровский сельский округ, 

<

...>» (далее по тексту «Объект»), в том числе за свой счет произвести все необходимые согласования и сдать выполненные работы.

В силу пункта 2.1 договора общая стоимость по настоящему договору определена согласно локальным сметам № 5и1 (вентиляция), № 28 (пусконаладочные работы при монтаже вентиляции) и составляет 460 000 рублей 00 копеек.

Согласно пункт 2.2.2 договора заказчик производит расчет по факту выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ не позднее 10 рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 договора дата начала производства строительно-монтажных работ: дата заключения договора. Дата окончания производства строительно-монтажных работ: не позднее 30 рабочих дней с даты перечисления авансового платежа согласно пункту 2.2.1.

Пунктом 5.1 договора определено, что сдача подрядчиком выполненных работ, предусмотренных договором, оформляется двусторонним актом сдачи-приемки выполненных работ, подписанным сторонами, в котором указывается, что подрядчик сдает, а заказчик принимает работы. Порядок приемки выполненных работ определен пунктом 5.2 договора.

Согласно пункту 6.2 договора за нарушение срока оплаты выполненных работ в соответствии с пунктом 2.2.2 договора подрядчик вправе потребовать с заказчика уплаты пени в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

За нарушение согласованных сроков выполнения работ, в том числе  гарантийных и иных обязательств, заказчик вправе потребовать с подрядчика уплаты пени в размере 0,1% от всей стоимости работ по договору за каждый день просрочки (пункт 6.3 договора).

В материалы дела представлены также утвержденные заказчиком локальные сметные расчеты № 5и1 (вентиляция), № 28 (пусконаладочные работы при монтаже вентиляции) на общую сумму 460 000 рублей 00 копеек (т.1 л.д.18-41).

Платежным поручением от 30.09.2015 № 1055 заказчик перечислил подрядчику авансовый платеж на сумму 138 000 рублей (т.2 л.д.13).

21.01.2016 между ответчиком (заказчиком) и ООО «Альянс-М» (подрядчиком) подписано дополнительное соглашение к договору подряда от 25.09.2015 № 25/9 (т.1 л.д.42-43), согласно пункту 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство согласно рабочему проекту 2013-42-ОВ.СА (листы 4.5) «Автоматизация вентиляции», СНиП, ГОСТ, ТСН выполнить полный комплекс монтажных и пусконаладочных работ по устройству автоматизации вентиляционных систем на объекте «Детский сад на 80 мест по адресу: Ярославская область, Рыбинский муниципальный район, Покровский сельский округ, 

<

...>» (далее по тексту «Обьект»), в том числе за свой счет произвести все необходимые согласования и сдать выполненные работы.

В силу пункта 2.1 дополнительного соглашения от 21.01.2016 общая стоимость по настоящему дополнительному соглашению будет определена по результатам проверки локального сметного расчета № 5.1 на автоматизацию системы вентиляции ГАУ ЯО «Яргосстройэкспертиза» и утверждения ГКУ ЯО «Единая служба заказчика» данной сметы к производству работ. Стоимость работ рассчитывается путем умножения итоговой сметной стоимости без учета НДС на понижающий коэффициент к=0,7600917.

Заказчик производит авансовый платеж в сумме 200 000 рублей, в том числе НДС в течение 5 банковский дней с даты подписания сторонами настоящего соглашения (пункт 2.2.1 дополнительного соглашения от 21.01.2016).

Согласно пункт 2.2.2 дополнительного соглашения от 21.01.2016 заказчик производит расчет по факту выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ не позднее 10 рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и после получения заказчиком заключения по итогам проверки локального сметного расчета № 5.1 на автоматизацию вентиляции от ГАУ ЯО «Яргосстройэкспертиза».

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 дополнительного соглашения от 21.01.2016 дата начала производства строительно-монтажных работ: дата перечисления заказчиком авансового платежа согласно пункту 2.2.1. Дата окончания производства строительно-монтажных работ - не позднее 10 календарных дней с даты начала работ.

В материалы дела представлены согласованные заказчиком локальный сметный расчет № 1 (автоматизация системы вентиляции) на сумму 540 663 рубля 02 копейки, локальный сметный расчет (доп. работы) на сумму 18 868 рублей 72 копейки, локальный сметный расчет № 2 (Автоматизация системы вентиляции. Пусконаладочные работы) на сумму 16 996 рублей 72 копейки.

01.02.2016 между ООО «Альянс-М» (сторона-1) и ответчиком (сторона-2) и истцом (сторона-3) было подписано дополнительное соглашение № 2 к договору подряда от 25.09.2015 № 25/9 (далее - дополнительное соглашение от 01.02.2016) о замене стороны-1 по указанному договору на сторону-3.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения от 01.02.2016 сторона-1 передает свои права и обязанности стороне-3 по договору подряда от 25.09.2015 № 25/9 на выполнение полного комплекса монтажных  и пуско-наладочных работ по устройству вентиляции на объекте «Детский сад  на 80 мест, расположенный по адресу: Ярославская область, Рыбинский муниципальный район, Покровский сельский округ, 

<

...>» с момента подписания сторонами настоящего дополнительного соглашения.

В силу пунктов 3, 4 дополнительного соглашения от 01.02.2016 права и обязанности по договору подряда  от 25.09.2015 № 25/9 переходят от стороны-1 к стороне-3 с согласия стороны-2; сторона-3 обязуется должным образом исполнить все принятые на себя обязательства по договору подряда от 25.09.2015 № 25/9, в т.ч. нести гарантийные обязательства по выполненным работ. 

Перечисленный стороной-2 стороне-1 аванс в размере 138 000 рублей 00 копеек сторона-1 должна перечислить стороне-3; в случае неисполнения стороной-1 указанной обязанности, сторона-2 никакой ответственности перед стороной-3 не несет, с чем сторона-3 полностью согласна (пункт 5 дополнительного соглашения от 01.02.2016). 

Настоящее соглашение является неотъемлемой частью договора подряда от 25.09.2015 № 25/9 (т.1 л.д.134).

Во исполнение принятых на себя обязательств истец выполнил работы по устройству вентиляции на объекте на сумму 460 000 рублей, которые приняты заказчиком, в подтверждение чего представлены акт от 28.06.2016 № 29, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 28.06.2016 № 1, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28.06.2016 № 1, 2, подписанные сторонами (т.1 л.д.65,66, т.2 л.д.14-32).

Также истец указывает, что им по договору на объекте заказчика выполнены дополнительные работы по автоматизации системы вентиляции на сумму 540 663 рублей 02 копейки, дополнительные работы по пуско-наладке автоматизации системы вентиляции на сумму 16 993 рублей 72 копейки, дополнительные работы по подводке труб к системе вентиляции на сумму 18 868 рублей 72 копейки, дополнительные работы по поставке и монтажу преобразователей частоты на сумму 63 941 рубль 84 копейки, дополнительные работы по монтажу системы вентиляции на сумму 69 661 рубль 30 копеек. Для приемки выполненных работ истец направил ответчику акты от 03.04.2017 № 15/1, 15/2, от 05.04.2017 № 17/1, 17/2, 17/3, которые получены заказчиком 18.05.2017 по юридическому адресу (т.1 л.д.67-75). Возражений относительно направленных актов от ответчика не поступило.

В связи с наличием задолженности истец направил ответчику претензию № 0056/17 с требованием погасить задолженность (т.1 л.д.80-84), которая получена ответчиком 31.08.2017.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Поскольку истцом нарушен срок выполнения работ, ответчик предъявил встречное исковое заявление о взыскании пени за допущенную просрочку.

09.01.2018 внесена запись в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности ООО «Альянс-М» в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, пришел к выводу, что по соглашению от 01.02.2016 была произведена замена на стороне подрядчика с ООО «Альянс-М» на истца лишь в части монтажных и пусконаладочных работ по устройству вентиляции в первоначальной редакции договора (без учета дополнительного соглашения от 21.01.2016). При этом суд квалифицировал дополнительное соглашение от 21.01.2016 как самостоятельный договор.

С учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», а также в связи с отсутствием соответствующих возражений со стороны ответчика, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Права и обязанности подрядчика по договору от 25.09.2015 № 25/9 перешли к истцу на основании дополнительного соглашения от 01.02.2016 № 2 к договору.

Согласно статье 392.3 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и о переводе долга.

В силу пункта 1 статьи 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, требование первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода требования.

Из пунктов 2, 3 указанного дополнительного соглашения следует, что истец получил все права и обязанности по договору от 25.09.2015 № 25/9.

К моменту подписания сторонами дополнительного соглашения №2 от 01.02.2016 в договор внесены изменения дополнительным соглашением от 21.01.2016 в части выполнения подрядчиком дополнительных работ по устройству автоматизации вентиляционных систем на объекте.

Подписание дополнительного соглашения от 21.01.2016 об изменении договора подряда не противоречит пункту 1 статьи 450, статьям 709, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающими изменение договора по соглашению сторон.

При этом в силу пункта 1 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Кроме того, из поведения сторон, подписавших соглашение от 21.01.2016 именно как дополнительное по отношению к договору от 25.09.2015, не следует, что они считали такое соглашение самостоятельным договором. Дополнительная смета была также согласована сторонами.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что дополнительное соглашение от 21.01.2016 является самостоятельным договором, и обязательства по нему не перешли к истцу в результате перемены стороны по обязательству на основании дополнительного соглашения от 01.02.2016, является ошибочным. 

Таким образом, обязательства подрядчика по договору от 25.09.2015 № 25/9 с учетом дополнительного соглашения от 21.01.2016 № 1 перешли к истцу в полном объеме.

С учетом изложенного, предъявленные к оплате дополнительные работы по автоматизации системы вентиляции на сумму 540 663 рублей 02 копейки, работ по пуско-наладке автоматизации системы вентиляции на сумму 16 993 рублей 72 копейки, согласно дополнительному соглашению от 21.01.2016, локальным сметным расчетам №1 и №2 (т.1 л.д.46-57,62-64), по актам от 03.04.2017 № 15/1, 15/2, входят в предмет договора подряда и подлежат оплате.

При этом суд апелляционной инстанции сходит из того, что направленные ответчику акты выполненных работ были получены ответчиком 18.05.2017, при этом ответчик действий, направленных на организацию приемки работ, не осуществил, не привел и не доказал уважительных мотивов, по которым он уклонился (либо отказался) от организации приемки выполненных работ, вопреки положениям части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Ни до, ни после обращения истца в арбитражный суд ответчик не заявил о наличии недостатков в предъявленных к приемке указанных работах.

Сам факт выполнения работ, предъявленных к приемке по актам от 03.04.2017 № 15/1, 15/2, ответчик ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не оспорил. Напротив, согласно позиции ответчика по отзыву на иск и отзыву на апелляционную жалобу, факт выполнения указанных работ ответчик подтверждает, ссылаясь на их выполнение ООО «Альянс-М» до подписания дополнительного соглашения №2.

При этом суд исходит из того, что факт выполнения указанных работ ООО «Альянс-М» не влияет на право истца получить оплату за них, поскольку доказательств исполнения такой обязанности перед ООО «Альянс-М» на дату подписания дополнительного соглашения №2 ответчик не представлял, в связи с чем право требовать их оплату перешло к истцу в результате уступки.

 Вместе с тем, предъявляя к оплате ответчику стоимость работ по актам от 03.04.2017 № 15/1, 15/2, истцом не учтено положение пункта 2.1 дополнительного соглашения от 21.01.2016 о применении понижающего коэффициента 0,7600917 к стоимости работ, определенной в смете. С учетом указанного условия договора по акту от 03.04.2017 № 15/1 стоимость работ должна составлять 410 953 рубля 47 копеек, по акту от 03.04.2017 № 15/2 – 12 919 рублей 07 копеек.

Ссылки ответчика на то, что доказательств проверки локального сметного расчета на автоматизацию системы вентиляции ГАУ ЯО «Яргосстройэкспертиза» и утверждения сметы ГКУ ЯО «Единая служба заказчика» в материалах дела не имеется, подлежат отклонению в силу следующего. По условиям пункта 2.2.2 дополнительного соглашения от 21.01.2016 указанной заключение должно быть получено заказчиком. Следовательно, именно на ответчике лежит бремя опровержения указанной в локальном сметном расчете стоимости работ. Таких доказательств ответчик ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции не представил. При этом отсутствие указанных доказательств не может служить основанием для отказа от оплаты выполненных истцом работ.

При таких обстоятельствах, оплате со стороны ответчика подлежат работы по акту от 03.04.2017 № 15/1 в сумме 410 953 рублей 47 копеек, по акту от 03.04.2017 № 15/2 – 12 919 рублей 07 копеек.

В указанной части решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В части требований об оплате за работы, предъявленные ответчику к приемке по актам от 05.04.2017 № 17/1, 17/2, 17/3 на общую сумму 152 471 рубль 86 копеек суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Истец указывает на выполнение дополнительных работ по подводке труб к системе вентиляции на сумму 18 868 рублей 72 копейки,  по поставке и монтажу преобразователей частоты на сумму 63 941 рубль 84 копейки, по монтажу системы вентиляции на сумму 69 661 рубль 30 копеек.

Ответчиком факт выполнения работ по указанным актам оспаривается, судом апелляционной инстанции истцу было предложено представить доказательства фактического выполнения спорных работ.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом указанных норм именно на истце лежит бремя доказывания факта выполнения работ и предъявления их к приемке надлежащим способом. 

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон (части 1 статьей 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждый участник процесса обязан представлять суду доказательства в обоснование своей позиции. При разрешении спора суд оценивает имеющиеся в деле доказательства.

Однако соответствующих доказательств истец не представил. Поступившие в материалы дела от подрядчика письмо ООО «Проектное бюро «Строй проект», а также проект не являются надлежащим доказательством выполнения истцом спорных работ, поскольку ООО «Проектное бюро «Строй проект» осуществлял разработку и корректировку проекта по спорному объекту, а приемку выполненных работ не производил. Кроме того, в представленном письме ООО «Проектное бюро «Строй проект» ссылается на сметы, составленные генеральным подрядчиком ООО «СМУ 8» с ООО «Альянс-М» и ООО «ТПК Гранд», тогда как указанные документы в материалы дела не представлены. 

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. 

Согласно пункту 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств соблюдения подрядчиком в отношении выполненных по актам от 05.04.2017 № 17/1, 17/2, 17/3 работ указанного в статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации порядка не представлено.

При таких обстоятельствах, односторонние акты от 05.04.2017 не могут быть приняты в подтверждение факта выполнения истцом работ, в связи с чем отказ в удовлетворении требований о взыскании 152 471 рубля 86 копеек долга является правильным.

Истцом также предъявлена к взысканию неустойка за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 165 821 рубля 21 копейки (расчет в исковом заявлении, т.1 л.д.6).

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 6.2 договора предусмотрена ответственность за нарушение срока оплаты выполненных работ в соответствии с пунктом 2.2.2 договора в виде уплаты пени в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

 Согласно расчету истца им предъявлена к взысканию неустойка за нарушение сроков внесения 200 000 рублей авансового платежа за период с 27.01.2017 по 31.10.2017 в сумме 55 600 рублей.

Руководствуясь положениями пункта 1 статьи 329, пункта 1 статьи 330 пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, принимая во внимание условия заключенного сторонами договора, суд апелляционной инстанции отмечает, что начисление неустойки в подобных случаях просрочки внесения авансового платежа допускается, если это установлено законом или явно выражено в соглашении сторон.

Учитывая, что условия договора подряда не предусматривали права взыскания неустойки за несвоевременное внесение авансового платежа и законом также не предусмотрена ответственность в виде взыскания неустойки за просрочку внесения авансовых платежей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу  об отсутствии оснований для взыскания с ответчика 55 600 рублей пени.

Указанный вывод соответствует позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 04.06.2018 № 307-ЭС18-6036. 

Учитывая подлежащую взысканию сумму долга, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подлежит взысканию неустойка, начисленная на сумму основного долга в размере 322 000 рублей за период с 13.07.2017 по 31.10.2017 в сумме 35 742 рубля 00 копеек и начисленная на сумму основного долга 423 872 рубля 54 копейки за период с 08.06.2017 по 31.10.2017 в сумме 61 885 рублей 39 копеек, всего 97 627 рублей 39 копеек.

Ответчиком предъявлены встречные исковые требования о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 105 340 рублей за период с 13.11.2015 по 28.06.2016.

Пунктом 3.2 договора определена дата окончания производства строительно-монтажных работ: не позднее 30 рабочих дней с даты перечисления авансового платежа согласно пункту 2.2.1.

Поскольку аванс перечислен ответчиком 30.09.2015, работы должны были быть выполнены подрядчиком 12.11.2015.

За нарушение согласованных сроков выполнения работ, в том числе  гарантийных и иных обязательств, заказчик вправе потребовать с подрядчика уплаты пени в размере 0,1% от всей стоимости работ по договору за каждый день просрочки (пункт 6.3 договора).

Вместе с тем, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 460 000 рублей 00 копеек подписаны сторонами лишь 28.06.2016.

Истец в апелляционной жалобе начальную дату периода просрочки не оспаривает.

Вместе с тем указывает на то, что в период просрочки не подлежит включению дата подписания сторонами акта (28.06.2016), поскольку в указанную дату работы были выполнены.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку он основан на неправильном понимании положений закона и договора, так как подписание актов произошло в период просрочки (пункт 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Ссылка истца на то, что период начисления неустойки не может выходить за пределы 08.02.2016 (дата приемки объекта государственным заказчиком у ответчика) подлежит отклонению в силу следующего.

Условиями договора предусмотрено, что сдача подрядчиком выполненных работ оформляется двусторонним актом (пункт 5.1 договора).

В акте КС-2 указано, что работы выполнялись с 26.09.2015 по 28.06.2016, сам акт также датирован 28.06.2016. Доказательств того, что работы были выполнены и сданы истцом в надлежащем порядке к 08.02.2016, заявителем не представлено. Акт приемки законченного строительством объекта от 08.02.2016, истцом не составлялся и не подписывался, в связи с чем на его отношения с ответчиком не влияет. 

Учитывая изложенное, период начисления неустойки определен ответчиком верно. Арифметически расчет пени истцом не оспорен.

Ссылки заявителя на отсутствие его вины в просрочке выполнения работ и наличии основания для применения статей 404, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации получили надлежащую оценку в решении суда первой инстанции, с которой апелляционный суд соглашается.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании задолженности в сумме 423 872 рублей 54 копеек и пени в сумме 61 885 рублей 39 копеек, в связи с чем решение подлежит в указанной части изменению.

Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права в силу положений пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения судебного акта.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба истца подлежит частичному удовлетворению. 

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом положений подпункта 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по первоначальному исковому заявлению подлежало уплате 24 974 рубля 00 копеек государственной пошлины, истцу предоставлена отсрочка по ее уплате определением от 09.11.2017.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку первоначальный иск удовлетворен частично (70,44%), с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию 7381 рубль, с ответчика – 17593 рубля.

Расходы ответчика по оплате государственной пошлины по встречному иску в сумме 4160 рублей 20 копеек подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

Определением от 08.10.2018 суд апелляционной инстанции предоставил истцу отсрочку по оплате государственной пошлины до рассмотрения его апелляционной жалобы по существу. В связи с частичным удовлетворением требований истца 887 рублей государственной пошлины подлежит  взысканию с истца в доход федерального бюджета, 2113 рублей - с ответчика в доход федерального бюджета.

Всего с истца подлежит взысканию 8268 рублей государственной пошлины в федеральный бюджет, с ответчика – 19 706 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торгово-производственная компания «Гранд» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.07.2018 по делу № А82-21328/2017 изменить, принять новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Торгово-производственная компания «Гранд» удовлетворить частично.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление №8» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Торгово-производственная компания «Гранд» (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>) 745 872 (семьсот сорок пять тысяч восемьсот семьдесят два) рубля 54 копейки долга, 97 627 (девяносто семь тысяч шестьсот двадцать семь) рублей 39 копеек пени.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление №8» удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Торгово-производственная компания «Гранд» (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление №8» (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>) 105 340 (сто пять тысяч триста сорок) рублей 00 копеек неустойки, 4 160 (четыре тысячи сто шестьдесят) рублей 20 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

После зачета встречных требований взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление №8» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Торгово-производственная компания «Гранд» (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>) 733 999 (семьсот тридцать три тысячи девятьсот девяносто девять) рублей 73 копейки задолженности.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление №8» (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>) в доход федерального бюджета 19 706 (девятнадцать тысяч семьсот шесть) рублей 00 копеек государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Торгово-производственная компания «Гранд» (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>) в доход федерального бюджета 8268 (восемь тысяч двести шестьдесят восемь) рублей 00 копеек государственной пошлины.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи         

ФИО3

А.В. Тетервак