﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-44258/2019

29 декабря 2020 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2020 года.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

 

при участии представителей

от администрации города Нижнего Новгорода: Бекишевой Е.С.

(доверенность от 27.12.2019 № 01-364/Д),

от заинтересованного лица: Мосякина Д.В. (доверенность от 02.12.2020 № ЛШ/19803/20),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.05.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2020

по делу № А43-44258/2019 

 

по заявлениям администрации города Нижнего Новгорода и муниципального казенного учреждения «Главное управление по капитальному строительству города 

Нижнего Новгорода» (ИНН: 5253001854, ОГРН: 1025203019159)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной 

антимонопольной службы по Нижегородской области,

 

третьи лица, не заявляющие  самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

общество с ограниченной ответственностью «СК Система» и государственное 

казенное учреждение Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области», 

 

и   у с т а н о в и л : 

 

администрация города Нижнего Новгорода (далее – Администрация) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 27.09.2019 по делу № 2572-ФАС52-02/18. Указанным решением Администрация признана нарушившей статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Муниципальное казенное учреждение «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода» (далее – Учреждение) также обратилось в суд  с заявлением об оспаривании указанных решения и предписания антимонопольного органа в части нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Определением суда от 18.12.2019 дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу № А43-44258/2019.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «СК Система» (далее – Общество) и государственное казенное учреждение Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» (далее – Центр размещения заказа).

Решением суда от 27.05.2020 требования Администрации удовлетворены. Решение и предписание Управления от 27.09.2019 по делу № 2572-ФАС52-02/18 в части признания Администрации нарушившей статью 16 Закона № 135-ФЗ и возложения на нее обязанности по устранению нарушения признаны недействительными. Учреждению в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2020 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами в части удовлетворения требований Администрации и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Представленные в дело документы подтверждают, что в действиях Администрации в лице Департамента строительства и Общества имелось нарушение статьи 16 Закона № 135-ФЗ при планировании, организации, проведении электронного аукциона на право заключения спорного контракта, а также при его исполнении. Основания для удовлетворения требования Администрации отсутствовали.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Администрация в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, отзывы на кассационную жалобу не представили, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

Законность обжалуемой части принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами,  29.09.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок размещены извещение № 0832200006616000908 о проведении электронного аукциона и документация об аукционе.  Предмет аукциона – право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта «ДОУ в ЖК «Зенит» с инженерными сетями в Советском районе города Нижнего Новгорода» (далее – объект).

Заказчиком закупки выступало Учреждение, уполномоченным учреждением – Центр размещения заказа.

Начальная (максимальная) цена контракта – 131 341 120  рублей.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 18.10.2016 для участия в аукционе поступили заявки от двух участников, в том числе от ООО «СК ДОМ» (в настоящее время – Общество).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 25.10.2016  в соответствии с частью 13 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) электронный аукцион признан несостоявшимся. Аукционной комиссией принято решение о соответствии требованиям, установленным документации об электронном аукционе только одной второй части заявки на участие в нем. Победителем электронного аукциона признано Общество.

По результатам электронного аукциона Учреждение и Общество заключили муниципальный контракт от 09.11.2016 № 0832200006616000908 на выполнение работ по строительству объекта на сумму 130 684 414 рублей, к которому впоследствии заключено 24 дополнительных соглашений.

В Управление поступило поручение Федеральной антимонопольной службы России (исх. от 18.05.2018 № АК/35647/18) о необходимости проведения проверки по факту возможного нарушения антимонопольного законодательства Администрацией и Обществом при организации и проведении электронного аукциона.

Управление установило, что согласно свидетельству о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства Общество вправе заключать договоры по осуществлению организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, стоимость которых по одному договору не превышает (составляет) 10 000 000 рублей

Стоимость муниципального контракта по итогам аукциона составляла свыше                      130 000 000 рублей.

Поскольку Общество  не соответствовало требованиям, предъявляемым к участникам аукциона, содержащимся в аукционной документации, ее заявка подлежала признанию не соответствующей требованиям аукционной документации. Однако аукционная комиссия в составе должностных лиц Учреждения признала заявку Общества соответствующей требованиям аукционной документации и впоследствии признала Общество победителем аукциона, чем нарушила часть 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ.

В рамках межведомственного взаимодействия в целях полного и всестороннего рассмотрения поступивших сведений и установления фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии (отсутствии) признаков нарушения антимонопольного законодательства Управление в Следственном управлении Следственного комитета Российской Федерации по Нижегородской области получило копии материалов уголовного дела № 11802220054000028.

По результатам исследования поступившим материалов Управление пришло к выводу о заключении антиконкурентного соглашения Администрацией в лице Департамента строительства и капитального ремонта (далее – Департамент), Учреждением и Обществом при организации и проведении электронного аукциона, что привело к устранению конкуренции.

Управление приняло решение от 27.09.2019 по делу № 2572-ФАС52-02/18, в соответствии с которым  Администрация в лице Департамента признана нарушившей статью 16 Закона № 135-ФЗ. Учреждение и Общество указанным решением признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Администрации, Учреждению и Обществу выдано обязательное  для исполнения предписание, обязывающее в срок до 21.10.2019 провести разъяснительную работу среди должностных лиц по порядку применения статьи 16, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ в рамках системы мероприятий по внутреннему обеспечению соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

Администрация и Учреждения оспорили решение и предписание Управления в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Законов № 44-ФЗ и 135-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания в части признания Администрации нарушившей статью 16 Закона № 135-ФЗ и возложения на нее обязанности  по устранению нарушения, в связи с чем удовлетворил требования в указанной части.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции и оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу положений части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия органом, осуществляющим публичные полномочия, решений, возлагается на этот  орган.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона № 135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В пункте 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ. К ним относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме. Об этой договоренности свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами либо осуществление ними согласованных действий, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок.

Управление в качестве нарушения со стороны Администрации статьи 16 Закона                     № 135-ФЗ квалифицировал следующие действия: посредством оказания воздействия на членов аукционной комиссии Учреждения, используя организационно-распорядительные полномочия, директор Департамента  Администрации совершил действия, направленные на реализацию заключенного антиконкурентного соглашения.

Суды установили, материалам дела не противоречит, что  заказчиком аукциона выступало Учреждение, уполномоченным учреждением – Центр размещения. Представители Администрации и Департамента строительства не принимали непосредственного участия в планировании, организации и проведении закупочной процедуры, не входили в состав аукционной комиссии, не участвовали в принятии решений о допуске участников закупки к участию в аукционе. Данный факт Управление не оспаривает.

Вывод о допущенных Администрацией нарушениях сделан Управлением на основании подтвержденных материалами уголовного дела (протоколы допроса свидетелей) фактов взаимодействия бывшего директора Департамента Щеголева Ю.М. с Обществом. По мнению Управления, используя организационно-распорядительные полномочия, Щеголев Ю.М. оказывал воздействие на членов аукционной комиссии.

В то же время согласованность выражения воли означает осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом, и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Указанные Управлением обстоятельства не свидетельствуют о нарушениях, допущенных Администрацией, ее осведомленности  о намерениях лиц, принимавших участие в закупочной процедуре,  а, следовательно, и о возможности наличия между Администрацией и участником закупки соглашения, противоречащего статье 16 Закона № 135-ФЗ.

Доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства, а также доказательств, свидетельствующих о том, что должностные лица Администрации давали устные или письменные поручения  Щеголеву Ю.М. по спорному аукциону, последний  действовал в интересах и с согласия Администрации, не представлено.

С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили требование Администрации и признали недействительными решение и предписание в оспоренной части.

Выводы судов основаны на материалах дела и не противоречат им. Приведенные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку исследованных судами доказательств, установленных фактических обстоятельств, и сделанных на их основании выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В остальной части законность принятых судебных актов не проверялась, поскольку лицами, участвующими в деле, не обжаловалась.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.05.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2020 по делу № А43-44258/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

 

Судьи

 

О.В. Александрова

И.Л. Забурдаева