АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-6028/2020

г. Тюмень

07 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 июля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 07 июля 2020 года

 

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Управления государственного строительного надзора по Тюменской области Главного управления Главного управления строительства Тюменской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к ООО «Зауксвелл Рус» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о привлечении к административной ответственности на основании ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ 

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 15.08.2019;

от ответчика – не явились, извещены; 

 

установил:

Управление государственного строительного надзора по Тюменской области Главного управления строительства Тюменской области (далее – заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении к административной ответственности ООО «Зауксвелл Рус» (далее – ответчик, Общество) на основании ч. 5 ст. 9.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Судебное заседание проводится в порядке ч. 3 ст. 205 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика, извещенного о дате и времени судебного разбирательства надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, судом установлено следующее.

Из материалов дела следует, что объект незавершенного строительства по вышеуказанному адресу с 28.05.2015 принадлежит  на праве собственности ООО «Зауксвелл Рус», согласно выписке из ЕГРН от 26.06.2020.

На основании приказа Управления от 26.12.2019 № 2818-к в период с 09.01.2020 по 15.01.2020 проведена внеплановая проверка объекта капитального строительства «Офисный центр «Пальмира», расположенного по адресу: 

<

...> ВЛКСМ, д. 49, стр. 3 (далее – Объект) с целью предупреждения, выявления и пресечения допущенных нарушений законодательства о градостроительной деятельности.

По результатам проверки составлен акт от 15.01.2020 № 18л, а также протокол об административном правонарушении от 21.01.2020 по факту осуществления эксплуатации Объекта без разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Управление, учитывая, что в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, рассматривают судьи арбитражных судов, обратилось в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности на основании ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ.

Возражая против требований Управления, Общество в отзыве указывает, что не является субъектом, непосредственно осуществляющим эксплуатацию Объекта, Управление не представило доказательств того что именно Общество осуществляет эксплуатацию здания, наоборот, имеются доказательства эксплуатации здания иными лицами; поясняет, что Общество не имеет нежилых помещений в здании, зданием фактически владеют дольщики (физические лица); ссылается на письмо Потребительского общества «Пальмира» от 01.11.2019, которым собственники помещений приняли решение на общем собрании об эксплуатации Объекта, создали потребительское общество и уведомили об этом ООО «Зауксвелл Рус»; Общество не имеет возможности и законного способа запретить собственникам эксплуатацию принадлежащей им недвижимости.

В материалы дела Обществом представлено письмо ПО «Пальмира» от 01.11.2019, из которого усматривается, что собственники помещений в Объекте объединились  потребительское  общество  в целях обеспечения завершения  строительства, ввода  его  в эксплуатацию, обеспечения сохранности  имущества. ООО «Зауксвелл Рус» вменяется уклонение от завершения строительства, уклонение от принятия мер по вводу объекта в эксплуатацию, неисполнение обязанностей  застройщика.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, суд считает  необоснованными доводы Общества о том, что оно не является субъектом вменяемого  правонарушения по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство.

Субъектом ответственности выступает лицо, осуществляющее эксплуатацию объекта капитального строительства.

Из представленного акта осмотра  от 14.01.2020 следует, что Объект является 10-ти этажным административным зданием, строительство 8-ми этажей которого завершено, эксплуатируется Обществом, не завершена надстройка дополнительных 2-х этажей (9-го и 10-го), выполняются внутренние отделочные работы, монтаж инженерных сетей, устройство фасадов здания в уровне 9-го и 10-го этажей. Кроме того, выявлено, что помещения оборудованы техникой, мебелью, оборудованием в соответствии с их назначением (офисное помещение, магазин, столовая, кафе и т.д.), функционируют инженерные сети, в здании присутствуют работники и посетители, наблюдаются иные признаки эксплуатации (висят объявления, рекламные и информационные таблички, календарь на 2020 год).

В соответствии с ч. 1 и ч. 2 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

В силу ч. 2 ст. 55.24 Градостроительного кодекса РФ эксплуатация построенного, реконструированного здания, сооружения допускается после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (за исключением случаев, указанных в части 3 настоящей статьи), а также акта, разрешающего эксплуатацию здания, сооружения, в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления или уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, выдавшие разрешение на строительство, непосредственно либо через многофункциональный центр с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для постановки на государственный учет построенного объекта капитального строительства, внесения изменений в документы государственного учета реконструированного объекта капитального строительства.

Согласно постановлениям Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делам № А70-10429/2018, № А70-10252/2018, №А70-10255/2018, имеющим преюдициальное значение для разрешения настоящего дела, установлено следующее.

Земельный участок (кадастровый номер 72:23:02:18006:0127) под спорным объектом недвижимости с 2004 года находился в аренде у предыдущего собственника капитального объекта - общества с ограниченной ответственностью «Пальмира» на основании договора аренды (регистрационная запись 72-01/01-240/2004-326).

В 2015 году капитальный объект в счет погашения задолженности ООО «Пальмира» был передан Обществу, которое 14.04.2014 зарегистрировало право собственности на него.

Арбитражным судом Западно-Сибирского округа сформулирован  вывод  о том, что в силу положений п.1 ст. 35 Земельного кодекса РФ, п. 2 ст. 552 Гражданского кодекса РФ,  абз.2 п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства» Общество, приобретая права на объект недвижимости по договору купли-продажи, приобрело исключительное право пользования земельным участком, расположенным под указанным объектом, а также той его частью, которая необходима для эксплуатации данного здания.

При таких обстоятельствах, несмотря на отсутствие оформленного за Обществом права на земельный участок с кадастровым номером 72:23:02:18006:0127, после приобретения права собственности на капитальный объект именно к обществу перешло право пользования земельным участком, необходимым для его использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и у прежнего арендатора - ООО «Пальмира».

Таким образом, суд считает подтвержденным факт принадлежности Обществу, земельного участка, занятого Объектом.

Согласно со ст. 1 Градостроительного кодекса РФ застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. 

Общество является застройщиком объекта капитального строительства.

В соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса РФ по окончании строительства объекта застройщик обязан  обязано было обратиться в соответствующий орган исполнительной власти с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, приложив к нему необходимый пакет документов.

Невыполнение этого требования Градостроительного кодекса и эксплуатация объекта без разрешения на ввод его в эксплуатацию образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.5 ст. 9.5 КоАП РФ.

Общество является застройщиком и именно на него, в силу статьи 55 Градостроительного кодекса, возложена обязанность по вводу объекта в эксплуатацию и получению соответствующей разрешительной документации, а передача в собственность нежилых помещений другим лицам не освобождает его от исполнения установленной законом обязанности.

Указанные выводы соответствуют правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 07.06.2011 № 16197/10.

Ссылка Общества на п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» судом отклонятся, поскольку указанное разъяснение применимо для иных ситуаций.

Таким образом, суд  считает доказанным событие  правонарушения, совершение его  Обществом.

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исследовав материалы дела, суд считает, что у ответчика имелась возможность для соблюдения указанных выше требований законодательства, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств невозможности соблюдения Обществом названных требований из материалов дела не усматривается, в связи с чем суд считает, что заявителем доказана вина Общества в совершенном правонарушении.

Однаок требования Управления о привлечении Общества к административной ответственности не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Общество указывает, что не было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ч. 3 - ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В силу изложенных выше требований административный орган обязан принимать меры по извещению лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения административного дела для обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Указанные положения КоАП РФ носят императивный характер, направлены на защиту прав лица, привлекаемого к административной ответственности. Протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, только при наличии доказательств надлежащего извещения лица о месте и времени совершения указанного процессуального действия.

Согласно ч. 1 ст. 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

В материалах дела имеется уведомление от 15.01.2020 № 41л/05-4.1 о явке для составления протокола об административном правонарушении 21.01.2020 в 15 часов 00 минут (л.д. 14).

Управление направило указанное уведомление по трем известным  электронным  адресам. 

В качестве доказательства извещенности Общества о составлении протокола, Управление ссылается на сведения из системы обмена сообщения посредство электронной почты «Mail Delivery Subsystem» (л.д. 15-16), откуда следует, что уведомление от 15.01.2020 № 41л/05-4.1 было отправлено Обществу 17.01.2020 в 15ч. 45 мин. на адреса электронной почты «zauxwel@gmail.com», «zauxwell@protonmail.com», «roman.maslov@gmail.com», однако доставка этим получателем или группам выполнена, но сервер назначения не прислал уведомления о доставке.

Представленный отчет о доставке электронных писем, сам по себе не свидетельствует о надлежащем извещении привлекаемого к административной ответственности лица. В данном в отчете содержится статус: Доставка этим получателям или группам выполнена, но сервер назначения не прислал уведомления о доставке. Из отчета  явственно не следует, что адресат получил направленное ему сообщение. 

Общество факт получения электронного письма, отрицает. 

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2016 № 309-ЭС15-13978 по делу № А07-3169/2014 также следует, что бремя доказывания тех или иных фактов должно возлагаться на ту сторону спора, которая имеет для этого объективные возможности и, исходя из особенностей рассматриваемых правоотношений, обязана представлять соответствующие доказательства в обоснование своих требований и возражений.

При этом в соответствии с действующей судебной практикой возложение на лицо, участвующее в деле бремени доказывания отрицательного факта является недопустимым, в то время как заявление об отрицательном факте, по общему правилу, перекладывает на другую сторону обязанность по опровержению утверждения заявителя (например, определение Верховного Суда РФ от 10.07.2017 № 305-ЭС17-4211 по делу № А40-11314/2015).

Таким образом, в силу изложенного выше обоснования, на Общество не может быть возложена обязанность по доказыванию отрицательного факта (неполучение уведомления о составлении протокола).

Суд считает, что факт получения Обществом направленного Управлением электронного письма с приложением уведомления достоверно заявителем не установлен и не подтвержден достаточными доказательствами.

Учитывая технические особенности доставки сообщений по электронной почте, существует вероятность неполучения вышеуказанного документа вследствие технического сбоя в работе почтового сервиса (сервисов), компьютера отправителя или компьютера получателя электронного сообщения.

С учетом изложенного, а также учитывая отрицание Обществом факта получения электронного письма, в отсутствие иных доказательств, достоверно фиксирующих факт получения Обществом электронного письма, содержащего уведомление о составлении протокола, судом не принимается в качестве надлежащего доказательства сведения об успешной доставке электронного письма.

В силу положений ч. 1 ст. 25.15 КоАП РФ способы доставки извещений должны обеспечивать как фиксирование извещения или вызова, так и его вручение адресату. Вручение адресату в данном случае не подтверждено.

Кроме того, почтовое отправление, содержащее уведомление от 15.01.2020 № 41л/05-4.1 (почтовый идентификатор 62500441019246, л.д. 89 оборот, л.д. 90) принято органом почвой связи только 22.01.2020 и получено Обществом 24.01.2020, то есть после составления протокола (21.01.2020).

Таким образом, судом установлено, что Общество не было уведомлено Управлением надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В нарушение положений ч.4.1 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении был составлен должностным лицом Управления в отсутствие сведений об извещении Общества о совершении данного процессуального действия.

Согласно разъяснению, изложенному в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Составление протокола об административном правонарушении без участия законного представителя Общества, не уведомленного о дате, времени и месте составления протокола, противоречит задачам производства по делам об административных правонарушениях, указанным в статье 24.1 КоАП РФ, и является безусловным и достаточным основанием для  отказа в удовлетворении заявленных требований.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение (постановление ВАС РФ от 03.02.2004 № 12133/03).

Исследовав материалы дела, суд отказывает в удовлетворении заявления о привлечении Общества к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 АПК РФ арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Тюменской области.

 

 

Судья                                                                                                                        Сидорова О.В.