АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                   Дело № А75-9598/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена  19 июля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  20 июля 2022 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Черноусовой О.Ю.

судей                                                                  Киричёк Ю.Н.

ФИО1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на решение от 17.09.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Заболотин А.Н.) и постановление от 20.12.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Иванова Н.Е., Лотов А.Н.) по делу № А75-9598/2021 по заявлению казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление капитального строительства» (628011, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (628011, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об оспаривании решения.

Другое лицо, участвующее в деле, общество с ограниченной ответственностью «ЮграАртСтрой» (628011, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

Суд установил:

казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление капитального строительства» (далее – учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – управление, антимонопольный орган) от 19.05.2021 № 086/06/8-734/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ЮграАртСтрой» (далее – общество).

Решением от 17.09.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономногоокруга – Югры, оставленным без изменения постановлением от 20.12.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению подателя кассационной жалобы, установление в качестве критерия оценки наличия опыта выполнения работ исключительно по контрактам, исполненным в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), влечет нарушение принципа равенства и обеспечения конкуренции, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения работ по названным контрактам, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют; вместе с тем подрядчик, построивший здание, используемое под частное образовательное учреждение, также является ответственным и квалифицированным лицом, обладающим необходимым опытом в выполнении спорных работ; жалоба общества (профессионального участника рынка) обоснованно была рассмотрена антимонопольным органом на основании статьи 105 Закона о контрактной системе.

Лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 09.04.2021 заказчикомв единой информационной системе в сфере закупок в сети Интернет размещены извещение № 0187200001721000284 о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта: «Реконструкция и расширение здания Югорского политехнического колледжа» (2 этап)» и конкурсная документация.

Ссылаясь на неправомерное включение в документацию о закупке требованияк подтверждению опыта выполнения работ исключительно по контрактам (договорам), заключаемым в рамках Закона о контрактной системе и Закона о закупках, повлекшего ограничение конкуренции, общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика.

Решением управления от 19.05.2021 № 086/06/8-734/2021 данная жалоба признана обоснованной; заказчик – нарушившим часть 2 статьи 8, пункт 4 части 1 статьи 32 Законао контрактной системе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, учреждение обратилосьв арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводам, что условие конкурсной документации о предоставлении в качестве подтверждения опыта работ исключительно контрактов (договоров), заключенных в порядке Закона о контрактной системе и Закона о закупках, является допустимым; требования заказчика обусловлены социальной значимость объекта закупки, не препятствовали участию в конкурсе и не создавали преимущественного положения конкретного лица.

Кроме того, суды со ссылкой на положения пункта 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (далее – Обзор практики), сочли необоснованным применение механизма защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения жалобы общества.

Между тем судами не учтено следующее.

Исходя из положений Конституции Российской Федерации в их системной связи (статьи 2, 8, 17, 18, 34, 45) в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В этой связи должны создаваться максимально благоприятные условия для функционирования экономической системы в целом, что предполагает необходимость стимулирования свободной рыночной экономики, основанной на принципах самоорганизации хозяйственной деятельности предпринимателей как ее основных субъектов, и принятия государством специальных мер, направленных на защиту их прав и законных интересов и тем самым – на достижение конституционной цели оптимизации государственного регулирования экономических отношений (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 № 11-П).

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

В силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с названным Законом.

Частью 1 части 32 Закона о контрактной системе предусмотрено, что для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона о контрактной системе).

В целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085, действовавшем в спорный период, утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Правила оценки заявок).

В соответствии с пунктом 10 Правил оценки заявок в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Согласно пункту 27(2) Правил оценки заявок в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, а также контракт, предусмотренный частями 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе, по нестоимостному критерию оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей: а) общая стоимость исполненных контрактов (договоров); б) общее количество исполненных контрактов (договоров); в) наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров).

Пунктом 27 (3) Правил № 1085 определен исчерпывающий перечень видов контрактов (договоров), устанавливаемых и учитываемых при оценке заявок (предложений) по показателям, предусмотренным пунктом 27 (2) названных Правил.

Таким образом, основная функция спорного критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям публично-правового образования в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки, при этом заказчиком должны быть соблюдены принципы создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

В рассматриваемом случае закупка работ по реконструкции объекта капительного строительства (здание образовательного учреждения) для государственных нужд осуществлялась на основании конкурсной документации, предусматривающей в отношении критерия оценки заявки участника «квалификация участников конкурса, в том числе наличие финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта» (значимость 40%) два показателя, раскрывающих его содержание: общая стоимость исполненных контрактов (договоров) и наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров).

При этом в соответствии с подпунктом «а» пункта 27.3 Правил № 1085 заказчик определил перечень видов контрактов для оценки заявок по вышеназванным показателям – контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу которого является объектом закупки. К таким видам объектов капитального строительства относятся: объекты капитального строительства (за исключением линейных объектов).

Кроме того, в конкурсной документации содержится требование о том, что указанные контракты (договоры), должны быть заключены в рамках Закона о контрактной системе или Закона о закупках. Соответственно, по установленным заказчиком показателям критерия опыт работы не подлежат оценке гражданско-правовые договоры, заключенные участниками закупки в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Обосновывая включение в конкурсную документацию данного требования, учреждение ссылается на отсутствие нормативного запрета (ограничения) на установление такого ограничения подтверждения опыта участника закупки. Кроме того, по мнению заказчика, право ограничивать круг участников конкурса по названному критерию обусловлено спецификой закупки и социальной значимостью выполнения работ по реконструкции здания образовательного учреждения, в целях выявления наиболее квалифицированного участника закупки.

Суды первой и апелляционной инстанций согласились с доводами учреждения, указав, что установленный порядок оценки нестоимостного критерия сам по себе соответствует Правилам № 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

Между тем, вопреки выводам заказчика и позиции арбитражных судов по данному вопросу, пунктом 27(2), подпунктом «а» пункта 27(3) Правил № 1085 установлено, что опыт работ участников закупки определяется исключительно фактом выполнения работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов); при этом названными нормами не предусмотрено право заказчика ограничивать виды представляемых участниками контрактов (договоров) лишь контрактами (договорами), заключенными в порядке Закона о контрактной системе или Закона о закупках.

Применительно к рассматриваемой ситуации не усматривается, что объем и характер спорных работ зависят от того, в чьих интересах они выполняются – в публичных или частных. Заказчик вправе оценивать опыт участника закупки как по государственным (муниципальным) контрактам, так и по гражданско-правовым договорам, в том числе заключенным в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Следовательно, установление в качестве квалификационного критерия наличия опыта у участника конкурса в выполнении работ исключительно по контрактам (договорам), заключаемым в рамках Закона о контрактной системе или Закона о закупках, приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении названных контрактов (договоров). При этом позиция учреждения о том, что спорный критерий способствует выявлению более квалифицированного участника, не находит своего подтверждения материалами дела.

Таким образом, следует признать обоснованным вывод управления о том, что действия заказчика в части установления требования к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) исключительно в рамках Закона о контрактной системе или Закона о закупках, без предоставления возможности подтвердить опыт работы иными договорами, заключенными в процессе обычной хозяйственной деятельности, нарушают требования части 2 статьи 8, пункта 4 части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе.

Аналогичная позиция применительно к подтверждению опыта работы исключительно государственными (муниципальными) контрактами на основании пункта 27 Правил № 1085 изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2022 № 309-ЭС22-462.

Суд округа также считает ошибочным вывод судов первой и апелляционной инстанций со ссылкой на положения пункта 33 Обзора практики об отсутствии оснований для вмешательства антимонопольного органа в организацию и проведение спорных торгов по причине мнимых нарушений прав и законных интересов общества.

По смыслу положений части 1, пунктов 1, 2 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе любое юридическое лицо, отвечающее требованиям пункта 4 части 1 статьи 3 названного Закона, считающее незаконными и нарушающими его права и законные интересы положения документации о закупке, вправе обжаловать их (без подачи заявки на участие в закупке) в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Как следует из материалов дела, общество, являясь профессиональным участником рынка строительных работ, обращалось  к заказчику с запросом о разъяснении отдельных положений конкурсной документации в части возможности подтверждения опыта работы договорами, исполненными не в рамках Закона о контрактной системе и Закона о закупках; после получения разъяснений заказчика общество, считая условия конкурсной документации в части оценки критерия опыта работы ограничивающими конкуренцию и препятствующими его участию в конкурсе, обратилось в управление с жалобой на положения закупочной документации в установленный срок; оснований полагать отсутствие у него реальности намерений участвовать в закупке у антимонопольного органа не имелось.

Кроме того, в отличие от ситуации, приведенной в пункте 33 Обзора практики, в настоящем деле признание управлением жалобы общества обоснованной не привело к аннулированию закупки и созданию условий для длительного неудовлетворения государственных нужд, поскольку на участие в конкурсе не было подано ни одной заявки.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, а заявленное требование – оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 17.09.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры и постановление от 20.12.2021 Восьмого арбитражного апелляционного судапо делу № А75-9598/2021 отменить.

В удовлетворении заявления казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление капитального строительства» отказать.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                       О.Ю. Черноусова

 

Судьи                                                                                    Ю.Н. Киричёк

 

ФИО1