ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-101978/23-17-822

29 сентября 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 06 сентября 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 29 сентября 2023 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Почашевой Я.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа № 281" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, третьи лица: ООО «Эмермед», ГБОУ «Школа № 1636 «НИКА», ГБОУ «Школа № 1883 «Бутово», ГБОУ г. Москвы «Академическая школа № 1534», ГБОУ г. Москвы «Школа № 1945 «Синяя птица», ГБОУ «Школа № 1501», ГБОУ «Школа № 498», ГБОУ «Школа № 2120»

о признании недействительным решения от 14.04.2023 по делу № 077/06/99-4979/2023

в судебное заседание явились: от заявителя: ФИО1 (довер. от 13.12.2022г. № 1) от заинтересованного лица: ФИО2 (довер. от 16.08.2023г. № ЕС-115) от третьих лиц: не явились (извещены)

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа № 281" (далее – заявитель, Учреждение, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 14.04.2023 по делу № 077/06/99-4979/2023 в части, касающейся установленного нарушения в отношении государственного заказчика - ГБОУ Школа № 281.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело было рассмотрено в их отсутствие в соответствии со ст. 156 АПК РФ.

Согласно поступившему от ООО «Эмермед» отзыву на заявление, оно поддерживает позицию антимонопольного органа и просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

В поступивших от ГБОУ г. Москвы «Школа № 1945 «Синяя птица» письменных пояснениях указанное третье лицо оставляет разрешение спора на усмотрение суда, а также указывает, что его права оспариваемым заявителем решением антимонопольного органа не нарушены.

Судом проверено и установлено, что предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок обжалования решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве заявителем соблюден.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные Учреждением требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из заявления и материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ООО «Эмермед» о проведении внеплановой проверки на предмет нарушений, допущенных государственными заказчиками, в том числе заявителем, при проведении котировочных сессий (реестровые №№ 9498558, 9443533, 9440118, 9438410, 9437153, 9436792, 9430735, 9430595).

Предметом котировочных сессий является поставка наборов первой медицинской помощи, содержащих лекарственные средства, в частности: в рамках котировочной сессии 9498558: Анальгин; в рамках котировочной сессии 9443533: Аммиака раствор; в рамках котировочной сессии 9440118: Бекарбон; в рамках котировочной сессии 9438410: Аммиака раствор; в рамках котировочной сессии 9437153: Цитрамон; в рамках котировочной сессии 9436792: Аммиака раствор; в рамках котировочной сессии 9430735: ФИО3; в рамках котировочной сессии 9430595: Аммиака раствор. Фармацевтическая деятельность является лицензируемым видом деятельности (п. 47 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности").

Решением Комиссии Московского УФАС России от 14.04.2023 по делу № 077/06/99-4979/2023 в действиях государственных заказчиков выявлены нарушения п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-Ф «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Учреждение, посчитав, что решение Московского УФАС России от 14.04.2023 по делу № 077/06/99-4979/2023 в части, касающейся установленного нарушения в отношении государственного ГБОУ Школа № 281, является незаконным и нарушает его права, обратился в суд с настоящим заявлением.

Как указывает заявитель, при проведении котировочной сессии № 9443533 «Поставка товаров на случай возникновения ГО и ЧС (аптечка, термометр) для нужд ГБОУ Школа № 281 в 2022 году», Заказчиком в проекте контракта предусмотрено требование, установленное п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе (п. 5.4.6 Контракта «Соответствовать единым требованиям к участникам закупки, предусмотренным частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе».)

Со ссылками на  п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе и п. 47 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» заявитель указывает, что в случае закупок лекарственных средств (в т.ч. комплектных товаров, в состав которых входят лекарственные средства, например"- аптечки) заказчикам необходимо:

1.         Проверить включены ли закупаемые лекарственные средства в государственный реестр лекарственных средств Росздравнадзора (https://grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx);

2.         Если лекарственное средство внесено в Реестр, то заказчику необходимо установить требование к участнику закупки (поставщику по контракту с ЕП) о наличии лицензии на осуществление «фармацевтической деятельности» с указанием вида работ/услуг «Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения».

При этом, заявитель утверждает, что предусмотрел и выполнил все вышеуказанные требования.

Также заявитель сообщает, что согласно выписки из ЕГРЮЛ Поставщик (ООО «АПТЕКА+») имеет лицензию на фармацевтическую деятельность и дополнительный вид деятельности «Торговля оптовая фармацевтической продукцией».

Как следует из п. 1 ч. 1 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) субъектов контроля. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение

Судом установлено, что оспариваемое решение вынесено Московским УФАС России в пределах предоставленных ему полномочий, что заявителем не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с позицией антимонопольного органа и при этом исходит из следующего.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки;

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федеральный закон о 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность является лицензируемым видом деятельности.

В силу п. 33 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку изготовление.

Согласно постановлению Правительства РФ от 31.03.2022 № 547 «Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности» существует исчерпывающий перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность. В сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения к ним относится:

1. Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинской применения;

2. Хранение лекарственных средств для медицинского применения; 2023-18211

3. Хранение лекарственных препаратом для медицинского применения;

4. Перевозка лекарственных средств для медицинского применения;

5. Перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения;

6. Розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения;

7. Отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения;

8. Изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

Антимонопольным органом установлено, что предметом котировочных сессий является поставка наборов первой медицинской помощи, содержащих лекарственные средства, в частности: в рамках котировочной сессии 9498558: Анальгин, в рамках котировочной сессии 9443533: Аммиака раствор, в рамках котировочной сессии 9440118: Бекарбон, в рамках котировочной сессии 9438410: Аммиака раствор, в рамках котировочной сессии 9437153: Цитрамон, в рамках котировочной сессии 9436792: Аммиака раствор, в рамках котировочной сессии 9430735: ФИО3, в рамках котировочной сессии 9430595: Аммиака раствор.

В то же время, как указывает антимонопольный орган, вышеуказанные лекарственные средства присутствуют в государственном реестре лекарственных средств на официальном сайте Росздравнадзора.

Согласно п. 2 п. 3 ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием; розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Таким образом, как указывает антимонопольный орган, в состав товаров, необходимых к поставке в рамках данных котировочных сессий входят как изделия медицинского назначения, так и лекарственные средства, то есть по сути это медицинская укладка, в составе которой имеются лекарственные препараты, ввиду чего государственным заказчикам необходимо устанавливать требования о наличии у участников процедур лицензии на фармацевтическую деятельность на оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, суд считает, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что при установлении требований к участникам котировочной сессии предусмотрел и выполнил требования п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, поскольку в п. 5.4.6. Контракта установил, что участник закупки должен соответствовать единым требованиям к участникам закупки, предусмотренным ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Между тем, указанные доводы заявителя отклоняются судом как несостоятельные, поскольку подобная общая формулировка предъявляемых требований не соответствует целям применения Закона о контрактной системе и не свидетельствует о том, что Заказчик действительно установил требования к участникам конкретной закупки.

При этом, как было указано ранее, антимонопольным органом установлено, что фармацевтическая деятельность, осуществляемая в виде оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, является лицензируемым видом деятельности.

Кроме того, в письмах ФАС России от 23.10.2014 № АД/43043/14, от 19.09.2017 № ИА/64899/17 разъясняется, что в случае если объектом закупки является поставка лекарственных средств, заказчику необходимо установить требование к участникам закупки о соответствии законодательству Российскую Федерации, а именно о наличии у организации оптовой торговли лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами».

Следовательно, если предметом закупки является поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, для осуществления которых необходима соответствующая лицензия в силу положений Закона о лицензировании отдельных видов деятельности, заказчику необходимо установить требование о наличии соответствующей лицензии к участнику закупки.

Антимонопольным органом установлено, что в настоящем случае Заказчик в нарушение положений законов о контрактной системе, о лицензировании отдельных видов деятельности не установил требование о наличии у участников закупки лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами.

Ссылка заявителя на положение ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе отклоняется судом, так как не является установлением требования о наличии лицензии, не конкретизирует требование Заказчика.

Документация о проведении закупки должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, исключать возможность субъективного и множественного толкования.

Довод заявителя о том, что у ООО «Аптека +» есть лицензия на оптовую торговлю фармацевтической продукцией несостоятелен, поскольку Московское УФАС России при проведении внеплановой проверки устанавливало соблюдение Заказчиком требований положений Закона о контрактной системе, а не наличия у победителя закупки лицензий на какие-либо виды деятельности.

Кроме того, суд считает, что заявителем не доказано нарушение его прав и законных интересов оспариваемым заявителем в касающейся его части решением антимонопольного органа.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) одним из обязательных условий для удовлетворения требований заявителя является нарушение оспариваемым заявителем части ненормативным правовым актом Московского УФАС России его прав и законных интересов.

Бремя доказывания факта нарушения прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом Московского УФАС России статьей 65 АПК РФ возложено на заявителя.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Московским УФАС России законодательства и ограничения прав и законных интересов учреждения оспариваемым им в части решением с учетом того, что какое-либо обязательное для исполнения предписание на основании него антимонопольным органом заявителю не выдавалось.

Таким образом, оспариваемое заявителем в касающейся его части решение Московского УФАС России не нарушает прав и законных интересов заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания его недействительным.

Судом проверены все доводы заявителя и отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства, на которые ссылается Московское УФАС России в представленном отзыве, и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», отказать в удовлетворении заявления ГБОУ "Школа № 281".

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ:                                                                                                               А.Б. Полякова