АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-27335/2019

г. Краснодар

11 декабря 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04 декабря 2019 года

                                                Решение в полном объеме изготовлено 11 декабря 2019 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Федькина Л.О. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вологиной Т.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бизнес Технологии», г. Москва

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,                          г. Краснодар

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:

общество с ограниченной ответственностью «Спорт Сооружение 3», г. Москва (1)

ФИО1, г. Чехов (2)

общество с ограниченной ответственностью «СЗК «Инфосвязь», г. Санкт – Петербург (3)

общество с ограниченной ответственностью «Рускем», г. Санкт – Петербург (4)

публичное акционерное общество «МТС», г. Москва (5)

общество с ограниченной ответственностью «Инновационные технологии», г. Москва (6)

о признании необоснованным вывода о том, что общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Технологии» является распространителем рекламы с текстом: «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192»;

о признании незаконным решения от 29.04.2019;

обязать осуществить повторную проверку представленных документов

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен

от заинтересованного лица: ФИО2 – доверенность от 05.07.2019

от третьего лица: не явился, извещен (1) – (4), (6); ФИО3 – доверенность от 10.08.2015 (5)

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Технологии» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) о признании необоснованным вывода о том, что общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Технологии» является распространителем рекламы с текстом: «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192»; просит признать незаконным решение антимонопольного органа от 29.04.2019; просит обязать осуществить повторную проверку представленных документов. 

Заявитель явку в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте проведения заседания надлежащим образом уведомлен; свои доводы изложил в заявлении, возражениях на отзыв, обосновывая их приложенными к заявлению документальными доказательствами; согласно позиции заявителя выводы антимонопольного органа о признании рекламораспространителем - ООО «Бизнес Технологии», а не заказчика и инициатора рассылки - ООО «Спорт сооружение 3», являются необоснованными; при указанных обстоятельствах указывает на незаконность оспариваемого решения, ссылается на отсутствие законных оснований для его принятия и обоснованности сформированных выводов антимонопольного органа о том, что заявитель - ООО «Бизнес Технологии» - является распространителем рекламы с текстом: «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192».

Представитель заинтересованного лица пояснил: возражает против удовлетворения заявленных требований; предоставил отзыв, дополнение к отзыву в котором указывает, что оспариваемое решение является законным и обоснованным; указывает на то, что ООО «Бизнес Технологии» принимало непосредственное участие цепочке распространения спорной рекламы, и, следовательно, является рекламораспространителем; просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

Третье лицо (1) – (4) явку в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте проведения заседания надлежащим образом уведомлено; отзыв на заявление не представлен.

Представитель третьего лица (5) пояснил: оставляет разрешение заявленных требований на усмотрение суда; отзыв на заявление не представлен.

Третье лицо (6) явку в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте проведения заседания надлежащим образом уведомлено; представило отзыв на заявление, в котором поддерживает доводы заявителя; указывает на то, что ООО «Спорт сооружение 3» обязано было получить согласие абонента на рассылку (получение рекламной информации) и всеми возможными способами в соответствии с требованиями законодательства установить личность подписанта и принадлежность номера лицу, заключившему договор с ООО «Спорт сооружение 3»; у ООО «Бизнес Технологии» такая возможность отсутствует, поскольку отсутствуют договорные отношения с конечными получателями сообщений.

При таких обстоятельствах дело рассматривается по правилам ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, выслушав лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом, при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления гр. ФИО1 по факту распространении посредством смс-сообщения на телефонный номер 

<

***> рекламы содержания: «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192», полученного 20.12.2018 в 15 часов 50 минут, Краснодарским УФАС России определением от 16.01.2019 возбуждено дело № 9Р/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Комиссия Краснодарского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, изучив представленные на рассмотрение дела документы, установив, что рекламораспространителем является ООО «Бизнес Технологии», вынесла решение от 29.04.2019 по делу № 9Р/2019, в соответствии с которым признала ненадлежащей рекламу содержания: «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192», полученную 20.12.2018 в 15 часов 50 минут на телефонный номер 

<

***> без предварительного согласия абонента, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе».

Не согласившись с указанным решением, ООО «Бизнес Технологии» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании необоснованным вывода о том, что общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Технологии» является распространителем рекламы с текстом: «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192»; просит признать незаконным решение антимонопольного органа от 29.04.2019; просит обязать осуществить повторную проверку представленных документов.

С учётом существа и содержания предмета заявленных требований, заявленных доводов ООО «Бизнес Технологии», суд в рамках настоящего дела оценивает обоснованность выводов Краснодарского УФАС России о наличии нарушения законодательства о рекламе применительно к деяниям заявителя - ООО «Бизнес Технологии». 

Принимая решение по данному делу, суд руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было. 

Дело № 9Р/2019, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, рассмотрено антимонопольным органом в отсутствие ООО «Бизнес Технологии», надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела № 9Р/2019, посредством направления соответствующей телеграммы о необходимости явки 16.04.2019 на рассмотрение дела № 9Р/2019, которая вручена 15.04.2019 уполномоченному на получение телеграмм лицу ФИО4; 16.04.2019 оглашена резолютивная часть решения; решение в полном объеме изготовлено 29.04.2019.

Суд также исходит и из того, что соблюдение процессуальных требований при принятии оспариваемого решения также не оспаривается и заявителем; подобных доводов заявление, поступившее в суд, не содержит.

Как установлено судом, 20.12.2018 в 15 часов 50 минут на номер абонента 

<

***> поступило смс-сообщение следующего содержания: «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192» от абонента с буквенным идентификатором «FitnessСССР».

Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается и под сомнение не ставится; документально ими опровергнуто не было.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе», Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

С учётом изложенного, информация вышеуказанного содержания «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192», поступившая в виде смс-сообщения на номер абонента 

<

***> от абонента с буквенным идентификатором «FitnessСССР», характеризуется совокупностью признаков, установленных п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе», и является рекламой; выводов, свидетельствующих об ином, обратном, доказательства, представленные в материалы дела, сделать не позволяют.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

﻿В силу п. 5 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

﻿ Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. 

Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении смс-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Суд исходит из того, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. 

При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на рекламораспространителе такой рекламы.

На рекламораспространителя возложена также и ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, полученном непосредственно от того лица, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.

Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений следует из буквального анализа положений ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с договором о предоставлении ПАО «МТС» услуг связи от 04.06.2016 телефонный номер 

<

***>, на который в виде смс-сообщения поступила информация вышеуказанного содержания «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192», принадлежит гр. ФИО1

Как следует из материалов дела, спорная реклама распространялась на основании последовательно заключенных договоров:

- договора № ИН-092/18 от 03.09.2018, заключенного между ООО «Инновационные Технологии» (исполнитель) и ООО «Спортсооружение 3» (заказчик), в силу которого исполнитель оказывает услуги по предоставлению доступа к КПИ для технологического осуществления для передачи телематических электронных сообщений, содержащих, в том числе рекламные материалы заказчика;

- договора о предоставлении услуг № 35 от 15.08.2018, заключенного между ООО «Бизнес Технологии» (исполнитель) и ООО «Инновационные Технологии» (заказчик), в силу которого исполнитель предоставляет заказчику доступ к сервису для самостоятельного осуществления отправки созданных смс-сообщений на мобильные терминалы абонентов операторов;

- договора оказания услуг № 8581/18-ЛКВ от 15.06.2018, заключенного между ООО «СЗК «Инфосвязь» (исполнитель) и ООО «Бизнес Технологии» (заказчик), в силу которого исполнитель предоставляет заказчику доступ к платформе, позволяющей заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание и виды услуг, которыми он пользуется по настоящему договору;

- договора оказания услуг № 2516-2/16 от 19.09.2016, заключенного между ООО «Рускем» (исполнитель) и ООО «СЗК Инфосвязь» (заказчик), в силу которого исполнитель предоставляет комплекс услуг информационно-технического характера по обеспечению взаимодействия между заказчиком и оператором сотовой связи, а именно услуги по обработке поручений на отправку смс-сообщений с целью их приведения в стандартную для оператора сотовой связи форму;

- договора об оказании услуг связи для корпоративных клиентов № 177702847045 от 13.09.2016, заключенного между ПАО «МТС» (оператор) и ООО «Рускем» (абонент) и дополнительное соглашение к договору, в силу которого оператор оказывает абоненту смс-трафик в соответствии с требованиями к качеству оказания смс-трафика; дополнительного соглашения от 01.12.2017 № 1.

Таким образом, последовательность распространения рекламы посредством смс-сообщений с участием вышеуказанных лиц осуществлялась следующим образом: ООО «Спортсооружение 3» - ООО «Инновационные Технологии» - ООО «Бизнес Технологии» - ООО «СЗК Инфосвязь» - ООО «Рускем» - ПАО «МТС» - гражданин ФИО1

Доказательств иного, обратного материалы дела не содержат; суд также исходит из того, что названная последовательность распространения рекламы указанного содержания, факт наличия и формирования указанной «цепочки» названных юридических лиц, посредством которых указанная реклама была распространена, лицами, участвующими в деле не оспаривался и под сомнение не ставился, документально ими опровергнут не был.

С учётом совокупности изложенного, логического и системного анализа указанных фактических обстоятельств, установленных судом, делается вывод о том, что ООО «Бизнес Технологии» является лицом, осуществившим распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер, принадлежащий гражданину ФИО1 путём направления соответствующего сообщения в силу имеющихся между ООО «Инновационные Технологии» и ООО «Спортсооружение 3», ООО «Бизнес Технологии» и ООО «Инновационные Технологии», ООО «СЗК «Инфосвязь» и ООО «Бизнес Технологии», ООО «Рускем» и ООО «СЗК Инфосвязь», ПАО «МТС» и ООО «Рускем», гражданско-правовых отношений.

При рассмотрении доводов заявителя ООО «Бизнес Технологии» о том, что указанное лицо является лишь посредником, предоставляющим технический сервис заказчику и инициатору рассылки, и не является рекламораспространителем, суд исходит из следующих обстоятельств. 

Как следует из материалов дела, отправка вышеуказанного смс-сообщения осуществлялась, в том числе, с учетом договора о предоставлении услуг № 35 от 15.08.2018, заключенного между ООО «Бизнес Технологии» и ООО «Инновационные технологии» - исполнителем заказчика ООО «Спорт Сооружение 3» по договору от 03.09.2018 № ИН-092/18. 

Согласно договору о предоставлении услуг № 35 от 15.08.2018 ООО «Бизнес Технологии» (Исполнитель) предоставляет ООО «Инновационные технологии» (Заказчик) доступ к сервису через личный Кабинет для самостоятельного осуществления заказчиком отправок созданных, сформированных и изготовленных заказчиком смс-сообщений на мобильные терминалы абонентов через операторов в течение определенного периода в определенном объеме в соответствии с тарифами Исполнителя и Условиями предоставления услуг. Заказчик самостоятельно определяет содержание сообщений, формирует их текст и определяет список абонентов и их абонентских телефонных номеров.

Согласно условиям договора, ООО «Инновационные технологии» обязуется обеспечить получение от абонентов, которым планируется отправка сообщений, согласия на получение таких сообщений, а также по первому требованию и в кратчайшие сроки предоставлять ООО «Бизнес технологии» подтверждения наличия согласий абонентов на получение сообщений (п. 3.2.3, п. 3.2.5 договора).

В силу п. 3.3.1 договора о предоставлении услуг № 35 от 15.08.2018 ООО «Бизнес Технологии» вправе блокировать личный кабинет заказчика при рассылке последним сообщений, нарушающих любой из пунктов 3.2.1, 3.2.3, 3.2.5, 3.2.6, 3.2.11, 3.2.13 договора при условии незамедлительного уведомления заказчика.

Таким образом, антимонопольным органом был сделан обоснованный вывод о том, что у ООО «Бизнес технологии» фактически имелась обязанность предварительно удостовериться в наличии согласия абонента на получение смс-сообщения с рекламой, и имелась возможность блокировать отправку данного смс-сообщения.

Доказательств иного, обратного материалы дела не содержат; доказательств, исключающих наличие у заявителя, как у участника указанных гражданско-правовых отношений, возможности проверить наличие либо отсутствие согласия абонента в силу объективных причин, находящихся вне его контроля и волеизъявления, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; доказательств того, что заявитель фактически производил действия либо иные мероприятия, направленные на установление факта наличия либо отсутствия согласия абонента, в материалах дела также не имеется и суду представлено не было.

При этом дальнейшее распространение смс-сообщения осуществлялось уже в рамках договора оказания услуг № 8581/18-ЛКВ от 15.06.2018, заключенного между ООО «Бизнес Технологии» (заказчик) и ООО «СЗК «Инфосвязь» (исполнитель), в силу которого исполнитель предоставляет заказчику доступ к платформе, позволяющей заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание и виды услуг, которыми он пользуется по настоящему договору.

В соответствии с п. 3.2.3 договора оказания услуг № 8581/18-ЛКВ от 15.06.2018 на заказчика возлагается обязанность в обязательном порядке получить от абонента, на телефон которого планируется отправка смс-сообщений, согласие на получение таких смс-сообщений по форме, которая может быть предъявлена оператору связи в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности получения смс-сообщений абонентом.

При таких обстоятельствах суд признает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что у ООО «Бизнес Технологии» имелась обязанность предварительно удостовериться в наличии согласия пользователей (абонентов) на получение смс-сообщений, содержащих рекламную информацию.

Следовательно, будучи техническим исполнителем передачи смс-сообщений, ООО «Бизнес Технологии» в силу ст. 3 Закона о рекламе является рекламораспространителем рекламы содержания: «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192» от абонента с буквенным идентификатором «FitnessСССР».

Заявитель указывает, что в силу п. 2.1.1 договора о предоставлении услуг № 35 от 15.08.2018 ООО «Бизнес Технологии» предоставляет технический ресурс для самостоятельного формирования и отправки смс-рассылок заказчиком и его клиентами. В связи с этим ООО «Бизнес Технологии» не может быть непосредственным рекламораспространителем, так как всего лишь предоставляет доступ к техническим ресурсам. 

Указанные доводы заявителя подлежат отклонению, как не основанные на правильном толковании норм законодательства о рекламе, в связи с чем не могут рассматриваться в качестве исключающих ответственность ООО «Бизнес Технологии» с учётом названных требований ст. ст. 3, 18 Закона о рекламе.

ООО «Бизнес Технологии» также указывает, что выступает в качестве связующего звена между оператором и инициатором рассылки ООО «Спорт сооружение 3», рекламораспространителем является ООО «Спорт сооружение 3».

Вместе с тем, наличие статуса рекламораспространителя у ООО «Спорт сооружение 3», с учётом особенностей передачи рекламной информации посредством сетей связи в виде смс-сообщений (предполагающих цепочку последовательно заключенных договоров между различными субъектами рынка связи от отправителя до абонента), не исключает наличие данного статуса и у рекламораспространителя - ООО «Бизнес Технологии» и, соответственно, наличие соответствующих обязанностей и установленного законом запрета на передачу сообщений рекламного характера без наличия предварительного согласия абонента на их получение.

Названные доводы заявителя сами по себе не изменяют и не могут изменять статуса ООО «Бизнес Технологии», как рекламораспространителя применительно к дефинициям, определенным Законом о рекламе, и названным фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Из документов и материалов, представленных ПАО «МТС» по запросу Краснодарского УФАС России следует, что вышеуказанное смс-сообщение с буквенным идентификатором «FitnessСССР» поступило на сервисную платформу ПАО «МТС» с последующей доставкой на абонентский номер 

<

***> с абонентского номера 

<

***>, выделенного ООО «Рускем» в рамках абонентского договора                                 № 177702847045 от 13.09.2016.

Установлено, что телефонный номер 

<

***> принадлежит гр. ФИО1, что подтверждено договором о предоставлении услуг связи с ПАО «МТС» от 04.06.2016. 

При этом в материалы дела представлено согласие абонента телефонного номера 

<

***> ФИО5 

Из существа и содержания данного согласия следует, что ФИО5 разрешает ООО «Сооружение 3» (сеть спортивных сооружений России-Нагатинская) собирать хранить, обрабатывать и использовать персональные данные ФИО5 в целях: поддержания связи с абонентом; направления корреспонденции на указанный абонентом почтовый адрес; осуществление обращений на указанный абонентом телефонный номер; осуществление отправки СМС-сообщений на указанный абонентом номер.

Краснодарским УФАС России сделан запрос (исх. № 8601 от 15.04.2019) ПАО «МТС» о том, являлся ли ФИО5 абонентом телефонного номера 

<

***>. 

Из представленного ответа ПАО «МТС» (вх. № 3841 от 16.04.2019) следует, что ФИО5 никогда не был абонентом по номеру 

<

***>.

Таким образом, при совокупности указанных обстоятельств судом делается вывод о том, что у ООО «Бизнес Технологии» отсутствует согласие гр. ФИО1 – лица, которому принадлежит телефонный номер 

<

***>, на получение вышеуказанной рекламы.

Документальных доказательств того, что гр. ФИО1, являясь абонентом телефонного номера 

<

***>, давал свое согласие на получение смс-сообщений с вышеуказанной рекламой, в материалах дела не имеется, и суду представлено не было.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что ООО «Бизнес технологии» фактически было допущено распространение ненадлежащей рекламы. 

Отсутствие ООО «Бизнес технологии» в цепочке рекламораспространителей, привело бы к невозможности доведения рекламной информации до гр. ФИО1; ООО «Бизнес технологии» осуществляло фактическое доведение сведений до абонента, то есть по сути являлось её рекламораспространителем. 

Будучи техническим исполнителем распространения рекламы, ООО «Бизнес технологии» в силу ст. 3 Закона о рекламе является рекламораспространителем рекламы содержания: «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192», полученной 20.12.2018 в 15 часов 50 минут на номер 

<

***>.

Суд также исходит из того, что доказательств, подтверждающих принятие ООО «Бизнес технологии» всех зависящих от него, достаточных и своевременных мер для предотвращения нарушения законодательства о рекламе, соблюдения требований законодательства, как и доказательств отсутствия возможности и наличия объективных обстоятельств, препятствующих своевременному выполнению заявителем установленных законодательством обязанностей, в том числе связанных с получением информации о наличии согласия абонента на получение рекламы, обществом не представлено.

Доказательств иного, обратного материалы дела не содержат.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ «О рекламе», несет рекламораспространитель.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

С учётом изложенного, рекламораспространителем – ООО «Бизнес технологии» при распространении рекламы содержания: «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192», полученной 20.12.2018 в 15 часов 50 минут на телефонный номер 

<

***> без согласия абонента, нарушены требования ч. 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», поскольку реклама распространялась без предварительного согласия абонента.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Согласно ч. 4 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, при рассмотрении дела № 9Р/2019 Краснодарским УФАС России был сделан верный и обоснованный, соответствующий фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, вывод, основанный на нормах действующего законодательства, о том, что реклама, распространяемая ООО «Бизнес технологии», является ненадлежащей, поскольку нарушает действующее законодательство Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, Краснодарским УФАС России правомерно и обоснованно вынесено решение от 29.04.2019; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Названные выводы суда соответствуют правовой позиции Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, сформированной в постановлении от 30.11.2017 по делу № А32-20866/2017, имеющему схожие правовые и фактические обстоятельства.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Антимонопольный орган представил суду доказательства, подтверждающие правомерность, законность и обоснованность вынесения оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах, требования заявителя о признании необоснованным вывода о том, что общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Технологии» является распространителем рекламы с текстом: «САМОЕ ВЫГОДНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЭТОГО ГОДА! ТОЛЬКО ДО 31 ДЕКАБРЯ 84952418192», о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 29.04.2019, обязании осуществить повторную проверку представленных документов, являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.   

Судом не принимаются доводы заявителя, как не основанные на верном толковании указанных положений действующего законодательства, так и не исключающие обоснованности и законности оспариваемого решения антимонопольного органа, а также выводов, которые были сформированы антимонопольным органом при принятии оспариваемого заявителем в рамках настоящего дела решения.

На основании вышеизложенного, ст. ст. 27, 29, 123, 156, 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований - отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия (изготовления решения в полном объёме) в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Краснодарского края. 

Судья                                                                                                          Л.О. Федькин