Решение от 10 ноября 2023 г. по делу № А40-125930/2023

И М Е Н Е М Р О С С И Й С К О Й Ф Е Д Е Р А Ц И И


Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва Дело № А40-125930/23-151-1022

10.11.2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 05.10.2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 10.11.2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе

Судьи Вольской К.В.

при ведении секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по исковому заявлению ООО СПЕЦЗАСТРОЙЩИК СК «АЗИМУТ» (ОГРН: <***>)

к ответчику: АО «КОНЦЕРН КВО «АЛМАЗ-АНТЕЙ» (ОГРН: <***>)

о взыскании 4 022 248,89 руб.

по встречному иску АО «КОНЦЕРН КВО «АЛМАЗ-АНТЕЙ»

к ООО СПЕЦЗАСТРОЙЩИК СК «АЗИМУТ»

об обязании

при участии

от истца по первоначальному иску: ФИО2 по доверенности от 08.08.2023

от ответчика по первоначальному иску: ФИО3 по доверенности от 13.12.2022

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании задолженности по договору подряда №23/337 от 15.04.2020 в размере 3 941 449 руб. 19 коп., неустойки за период с 11.03.2023 по 31.05.2023 в размере 80 799 руб. 71 коп., неустойку, начисленную на сумму долга в размере 1/300 ставки Банка России за каждый день просрочки, начиная с 01.06.2023 по день фактической оплаты.

Протокольным определением от 24.08.2023 г. к производству принят встречный иск об обязании ООО «Специализированный застройщик строительная компания «Азимут» предоставить в АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» акты о приемке выполненных работ, составленные по форме КС-2, без указания поправочного коэффициента 1,20658837055, не предусмотренного условиями Договора № 23/337 от 15.04.2020, а также счет-фактуру, предусмотренный п. 5.6 Договора № 23/337 от 15.04.2020, с выделенной суммой НДС 20 %, предусмотренной Расчетом стоимости строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к Договору № 23/337 от 15.04.2020), соответствующие постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2022 по делу № А40-198807/2021; установить судебную неустойку в размере 5 000 руб. за каждый день неисполнения решения суда при невыполнении решения суда в течение 30 дней после вступления решения суда в законную силу, и в размере 10 000 руб. за каждый день неисполнения решения суда после вступления решения суда в законную силу, начиная с 31-го дня и до дня фактического исполнения решения суда;

В настоящем судебном заседании дело подлежало рассмотрению по существу.

Истец на удовлетворении требований настаивал, возражал против удовлетворения встречных требований; ответчик против удовлетворения первоначально заявленных требований возражал, на удовлетворении встречных требований настаивал.

Рассмотрев заявленные требования, изучив материалы дела и представленные доказательства, а также заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

Требование основано на Договоре подряда № 23/337 от 15.04.2020г., заключённом между истцом и ответчиком. Спорный Договор заключён по результатам осуществлённой истцом закупки № 10399, проведённой путём закрытого запроса котировок на право заключения данного договора (процедура № 200109700007 на электронной площадке ООО "АСТ ГОЗ", www.vpn.astgoz.ru), в порядке, установленном Федеральным законом от 18 июля 2011г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Ответчик подал на запрос Заявку от 20 марта 2020г. № 19 на участие в закупке с предложением своей цены в размере 14 076 604р. 22к. без НДС (копия прилагается). Проект спорного договора разработан истцом в составе закупочной документации, спорный Договор заключён на условиях проекта с внесением в него истцом (в п.5.1.) предложенного ответчиком условия о размере цены без НДС (=14 076 604р. 22к.).

Предметом Договора являлось обязательство истца выполнить для ответчика строительно-монтажные работы, а также передать ответчику права на специальное программное обеспечение для сетей связи. Объект, на котором истец обязался выполнить работы во исполнение Договора, – Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи аэропорта Кызыл, включая оснащение приёмо-передающим радиоцентром, системой ближней навигации, аэродромным радиолокационным комплексом, средствами ВЧ радиосвязи, г.Кызыл, в части оснащения АППЦ.

По своему существу Договор является договором субподряда, поскольку был заключён ответчиком в целях исполнения его обязательств генерального подрядчика перед заказчиком-застройщиком объекта – ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в лице Филиала "Аэронавигация Центральной Сибири" (г.Красноярск) (далее – ЗАСТРОЙЩИК) по Договору между ними от 30.12.2019г. № АЦС0781/2019. Заявитель указывает, что выполнил предусмотренные Договором работы.

Выполненные истцом работы фактически приняты ответчиком, а их результат сдан застройщику, о чём свидетельствуют: - Акт ф.КС-11 от 23 июня 2021г. рабочей комиссии по приёмке законченного строительством объекта, составленный с участием ответчика, истца и застройщика и утверждённый застройщиком, - Акт ф.КС-14 от 28 июня 2021г. приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией, составленный с участием ответчика, истца и застройщика и утверждённый застройщиком. Кроме того – обстоятельство о фактической приёмке ответчиком работ, выполненных истцом, установлено Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 февраля 2023г. по Делу № А40-221415/2022 по иску ответчика о взыскании с истца неустойки по спорному Договору, из которого возник настоящий спор.

В целях оформления факта исполнения своих обязательств и совершения ответчиком расчётов по Договору – истец направил ответчику 16 февраля 2022г. почтой ценным письмом с описью вложения (РПО № 65501480003217) соответствующие документы (счёт на оплату, счёт-фактуру, Справки по ф.КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат, Акты ф.КС-2 приёмки выполненных работ, Акт передачи прав на использование специального программного обеспечения, исполнительные сметы на непредвиденные работы, копии первичных документов к исполнительным сметам). От подписания данных документов ответчик отказался, возвратил их истцу неподписанными с сопроводительным письмом от 16.03.2023г. № 23-05/7042, в котором изложил субъективные замечания к документам, не основанные на условиях спорного Договора. Мотивы, по которым ответчик отказался от подписания документов истца, формальны, не основаны на каких-либо обстоятельствах выполнения работ истцом, сводятся к несогласию с тем, что истец составил документы в соответствии с условиями спорного Договора о твёрдой цене 14 076 604р. 22к. без НДС и требует совершения расчётов исходя из предусмотренной Договором твёрдой цены (в сумме стоимости выполненных работ и суммовой разницы между этой стоимостью и твёрдой ценой договора за вычетом полученных у ответчика авансов и гарантийного удержания в пользу ответчика). Фактически ответчик возражает против исполнения спорного Договора на условиях о твёрдой цене, которое сам же ответчик и предложил при объявлении закупки, и о размере цены без НДС, на которых сам же ответчик и определил истца победителем проведённой ответчиком же закупки и на которых заключил договор с истцом. Также и спорный Договор составил ответчик, как организатор закупки.

Истец, получив отказ ответчика от подписания документов о приёмке работ, расценил отказ как необоснованный, подписал документы по правилам пункта 4 ст.753 "Сдача и приёмка работ" ГК в одностороннем порядке с отметкой об отказе ответчика от подписания и направил эти документы с заявлением о подписании актов сдачи работ в одностороннем порядке ответчику почтой 28 апреля 2023 года ценным письмом с описью вложения (РПО № 65501682008553). В направленном ответчику заявлении об одностороннем подписании актов истец потребовал уплаты долга, указав, что оно подано в порядке досудебного урегулирования.

Цена Договора установлена пунктом 5.1. в размере 14 076 604р. 22к. без НДС, в т.ч.: а) строительно-монтажные работы – 14 055 944р. 86к. без НДС, б) передача прав на использование СПО – 20 659р. 36к., НДС не облагается. Ответчик произвёл частичные расчёты с истцом в порядке авансирования в размере 9 853 622р. 95к.

Условиями спорного Договора предусмотрено гарантийное удержание в пользу ответчика при расчётах с истцом (пункт 5.10. Договора). Размер гарантийного удержания составляет 2% от цены Договора, что в стоимостном выражении составляет = 281 532р. 08к..

Сумма долга ответчика перед истцом по состоянию на день предъявления настоящего иска составляет 3 941 449р. 19к. без НДС, рассчитана в следующем порядке: 14 076 604р. 22к. – 9 853 622р. 95к. – 281 532р. 08к. = 3 941 449р. 19к.,

Встречное исковое заявление мотивировано следующим.

В соответствии с Договором (Приложение № 1 к Договору – календарный план выполнения работ) работы должны быть выполнены Подрядчиком в срок до 30.10.2020.

В соответствии с п. 5.6 Договора отчетными документами, являющимися основанием для оплаты надлежаще выполненных работ, являются:

- акт о приемке выполненных работ, составленный по форме КС-2;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат, составленная по форме КС-3;

- акт приема-передачи прав на использование СПО;

- комплект Исполнительной документации на выполненные и предъявленные к оплате работы;

- счет-фактура.

В нарушение условий Договора работы Подрядчиком не выполнены в предусмотренный Договором срок (к 30.10.2020), что подтверждено вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2023 по делу № А40-221415/2022, отчетные документы в предусмотренный Договором срок не представлены Заказчику, что подтверждено вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2022 по делу № А40-198807/2021.

В нарушение условий Договора документы для приемки выполненных работ в первый раз направлены Подрядчиком только письмом от 21.07.2021.

Вместе с тем, в связи с неправильным оформлением данных документов Подрядчиком Заказчиком направлены Подрядчику ЗАМЕЧАНИЯ письмами исх. № 23-05/23207 от 05.08.2021 и исх. № 23-05/29096 от 28.09.2021.

В дальнейшем замечания неоднократно направлялись Заказчиком Подрядчику исх. № 23-05/27239 от 22.09.2022, исх. № 23-05/30612 от 24.10.2022, исх. № 23-05/7042 от 16.03.2023, исх. № 23-05/15454 от 07.06.2023.

В отчетных документах – во всех актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 – Подрядчиком применен поправочный коэффициент 1,20658837055, данный коэффициент не предусмотрен согласованной сторонами сметной документацией, при заключении Договора не применялся (пункт 7 замечаний, направленных письмом исх. № 23-05/23207 от 05.08.2021).

При этом в представленных подрядчиком Актах отсутствует сумма НДС, предусмотренная согласованной сторонами Ценой договора, расчетом стоимости строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к Договору) и сметной документацией.

Кроме того, Подрядчиком не представлен счёт-фактура, предоставление которого предусмотрено пунктом 5.6 Договора, с выделенной суммой НДС 20 %, предусмотренной Расчетом стоимости строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к Договору).

Следовательно, отчетная документация Подрядчика содержит в себе недостоверные сведения.

По настоящее время Подрядчик не устранил замечания Заказчика к отчетным документам, фактически данные документы не представлены.

Данные обстоятельства являются преюдициально установленными и подтверждены вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2022 по делу № А40-198807/2021, которым установлено:

«Заказчик ответным письмом исх. от 05.08.2021г. № 23-05/23207 (т. 1 л.д.81-82) указал, что отказывается от подписания Актов КС-2 в т.ч. ввиду того, что в них при определении стоимости применен коэффициент 1,20658837055, не предусмотренный Договором.

Суд апелляционной инстанции полагает, что по указанным основаниям отказ заказчика от подписания Актов КС-2 является обоснованным.

Применение коэффициента 1,20658837055 при определении стоимости работ Договором действительно не предусмотрено...

Т.е. стоимость работ, выполненных подрядчиком и включенных в Акты КС-2, рассчитанная, как того требует Договор, в текущем уровне цен, составляет только 11 649 328,97руб., но подрядчик повышает ее до 14 055 944,86руб. путем умножения на 1,20658837055745.

Такие действия подрядчика не основываются на условиях Договора.

С учетом внесенной заказчиком оплаты в сумме 9 853 622,95руб. неоплаченными остались работы стоимостью 1 816 365,38 руб.

В то же время суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания указанной разницы в судебном порядке, учитывая, что вопреки требованиям заказчика подрядчик не исправил Акты КС-2 (не исключил из коэффициент 1,20658837055745 и не пересчитал стоимость работ), а также не выставил заказчику счета, счета-фактуры, соответствующие правильно рассчитанной стоимости работ.

Между тем по условиям Договора (п. 5.5., 5.6.) оплата производится на основании в т.ч. Актов КС-2, счета-фактуры, исходя из фактического объема выполненных работ, в пределах стоимости, указанной в Расчете стоимости строительно-монтажных работ».

Кроме того, в части требования об обязании предоставить счет-фактуру, Заказчик приводит дополнительно следующее обоснование.

В соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ лица, не являющиеся налогоплательщиками, или налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, в случае выставления ими счета-фактуры, исчисляют сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет.

При этом в соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость.

Действующим законодательством не запрещено выставление такого счета-фактуры с выделенной суммой НДС, условиями Договора предусмотрено предоставление данного отчетного документа.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд с первоначальным и встречными исками.

Отказывая в удовлетворении требований, суд принимает во внимание положения ст. 8, 10, 12, 308.3, 309, 310, 330, 395, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса, а также учитывает следующее.

По результатам исследования представленных в материалы дела доказательств, изучив предмет и основания заявленных требований по первоначальному иску, суд приходит к выводу, что они направлены на переоценку доводов и доказательств, установленных постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2022 по делу №А40- 198807/2021, что недопустимо в силу положений действующего законодательства, в связи с чем, правовых оснований для удовлетворения первоначально заявленного искового заявления судом не установлено.

Поскольку в удовлетворении основного требования судом отказано, в удовлетворении акцессорных требований о взыскании неустойки суд также отказывает.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд учитывает положения п. 1 ст. 11, ст. 12 ГК РФ, в соответствии с которыми, выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен вести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса. Истец, обращаясь в суд за защитой нарушенных прав, должен указать, какие его материальные права (охраняемый законом интерес) и каким образом нарушены ответчиком, а также избрать предусмотренный законом способ защиты нарушенного права. При этом исполнение обязательства в натуре в качестве способа защиты гражданских прав трактуется как понуждение должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу связывающего стороны обязательства (договора). Принимая решение по существу спора, арбитражный суд должен учитывать, насколько принятое решение исполнимо и приведет ли указанное решение к восстановлению нарушенных прав и интересов истца. Избранный способ защиты должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса. Избираемый способ защиты права, которое лицо считает нарушенным, должен соответствовать нарушенному или оспариваемому праву, а также отвечать требованиям закона. При этом избранный истцом способ защиты должен быть соразмерен нарушению, отвечать целям восстановления нарушенного права лица и не выходить за пределы, необходимые для его применения.

Заинтересованное лицо свободно в выборе способа защиты нарушенных прав, который определяется спецификой охраняемого права и характером нарушения, однако избрание ненадлежащего способа защиты нарушенных (или предполагаемо нарушенных) прав и законных интересов служит основанием для оставления заявленных требований без удовлетворения. Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав.

Применение и оформление первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ регламентируется законодательными и нормативными правовыми актами в области строительства и градостроительства, а также инструкциями по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству.

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, установленными Унифицированными формами первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100, акт приемки выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Применение унифицированных форм первичной учетной документации регламентируется "Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации", утвержденным Минфином Российской Федерации от 29 июля 1998 г. N 34н.

Таким образом, составление актов по форме КС-2 и КС-2 не носит императивный характер. Поэтому суд не может реализовать такой способ защиты истцом нарушенного права как обязание ответчика представить акты выполненных работ.

Свойство исполнимости судебного акта требует разумности (реалистичности) резолютивного предписания и гарантий реализации этого предписания, что достигается соблюдением требования законности к решению арбитражного суда (ч. 4 ст. 15 АПК РФ). Суд учитывает, что удовлетворение требований в заявленной редакции не будет способствовать фактическому исполнению судебного акта в реальности.

Таким образом, суд приходит к выводу, что требования истца в указанной редакции не будут отвечать принципу исполнимости судебного акта, а указанный способ защиты права не приведет к восстановлению нарушенного права истца, поскольку ответчик сообщил суду о том, что спорные работы были выполнены третьим лицом и сданы заказчику, признание договоров действующими не приведет к их исполнению, поскольку работы выполнены.

Из совокупности изложенного, суд приходит к выводу, что удовлетворение требований истца не будет отвечать принципам целесообразности и исполнимости судебного акта, не приведет к реальной защите прав заявителя, а истцом избран неверный способ защиты нарушенного права.

Поскольку в основном требовании судом отказано, суд также отказывает в удовлетворении требований о взыскании судебной неустойки.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленных требований, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, находит первоначальные и встречные требования не подлежащими удовлетворению.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 8, 10, 12, 308.3, 309, 310, 330, 395, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 4, 8, 9, 27, 64-68, 71, 75, 110, 112, 167-171, 176, 180, 181, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначального и встречного исков отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья К.В. Вольская