Решение от 8 мая 2018 г. по делу № А09-2250/2018

Арбитражный суд Брянской области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.bryansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Решение

Дело №А09-2250/2018
город Брянск
08 мая 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 03.05.2018.

Арбитражный суд Брянской области в составе судьи Копыта Ю.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Журавлевым М.Е.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (Управление Роскомнадзора по Брянской области)

к ПАО «МегаФон»

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя - ФИО1 – специалист-эксперт (доверенность в деле),

от ответчика - не явился,

установил:

Заявитель - Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее – административный орган, Управление) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Публичного акционерного общества «МегаФон» к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Ответчик – Публичное акционерное общество «МегаФон» (далее – ПАО «МегаФон», общество) – представил в суд письменный отзыв, в котором возражал против заявленных требований.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в отсутствие ответчика в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителя заявителя, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в рамках Федерального закона от 02.05.2006 №59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ» Управлением Роскомнадзора по Брянской области было рассмотрено заявление гражданина ФИО2 о незаконном списании ПАО «МегаФон» денежных средств с абонентского счета.

04.04.2012г. между ФИО2 и ПАО «МегаФон заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера <***>.

Из обращения ФИО2 следует, что с лицевого счета номера <***>, 22.12.2017г. были списаны денежные средства в размере 150руб., в пользу номера 5151.

22.12.2017 в 21:47 с указанного абонентского номера была произведена активация услуги «Подписка» на сайт video-tubeee.ru, где предоставляется доступ к видео-контенту.

В приложении к письму от 16.01.2018 № 177/32 ПАО «МегаФон» приводит информацию по log-файлам Интернет-соединений абонента. Как следует из технической информации, зафиксированной оборудованием оператора связи, абонент до подключения контентной услуги находился на сайте kinokot.co/620/see, далее произошёл редирект на сайт http://propodpiskimf.ru, после чего была активирована подписка. Информации о том, что абонент самостоятельно переходил на сайт video-tubeee.ru оператором связи не представлено.

Из представленной ПАО «МегаФон» информации невозможно определить однозначно инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него SIM-картой и принадлежащей данному абоненту.

Сведения, подтверждающие соблюдение оператором связи требований п. 5 ст. 44 Закона «О связи» до подключения контент-услуги абоненту отсутствуют. Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг. То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

Активация кнопки в PUSH-уведомлении (даже если она имела место быть, поскольку можно активировать кнопку простым касанием и не обязательно это будет сделано самим абонентом) не может считаться активным действием абонента ФИО2 К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) Оператора.

Факт получения на абонентский номер входящего SMS-сообщения не является доказательством совершения абонентом инициативных действий, которые могут быть зафиксированы оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Кроме того, входящее сообщение может быть получено на абонентский номер в отсутствие абонента. Таким образом, входящее SMS-сообщение может быть признано только бездействием абонента. Бездействие абонента, в любом случае, не может считаться конклюдентным действием, поскольку как таковым действием не является.

ПАО «МегаФон» не представлено доказательств того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости. Абонент самостоятельно не обращался к сайту контент-провайдера в целях ознакомления с правилами предоставления услуги и ее подключения. Оферта поступила на абонентское оборудование и услуга была подключена путем нажатия кнопки «Смотреть». Активация подписки путем нажатия wap-клика по лэндинговой странице оператора не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. Сведения, подтверждающие соблюдение оператором связи требований п. 5 ст. 44 Закона «О связи» до подключения контент-услуги абоненту отсутствуют. Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг. То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

Переход по ссылкам, которые не содержат ясной и чёткой информации о характере, содержании и платности (с указанием стоимости) услуги, не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Оператором связи информирование абонента ФИО2 в соответствии с требованиями федерального закона не осуществлено, согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено. Переход по ссылкам, которые не содержат ясной и четкой информации о характере, содержании и платности (с указанием стоимости) услуги, не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, в действиях ПАО «МегаФон», выраженных в подключении платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер, выделенный ФИО2, без согласия, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

По факту выявленных нарушений в отношении ПАО «МегаФон» должностным лицом Управления Роскомнадзора по Брянской области 09.02.2018 составлен протокол об административном правонарушении №АП-32/2/71, согласно которому в действиях общества было установлено наличие признаков правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

С целью привлечения общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, Управление Роскомнадзора по Брянской области обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, образует осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно п. 1 ст. 46 закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - ФЗ № 126- ФЗ) оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи. Таким образом, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

ПАО «МегаФон» является оператором связи владеет лицензией №148169 от 10.12.2016 на оказание услуг связи подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, и Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 №87.

Лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования закреплены в разделе IX соответствующего перечня. Согласно п.5 раздела XX Перечня, оказание услуг связи должно осуществляться в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством РФ.

В соответствии с п. 5 лицензионных требований, являющихся приложением к лицензии ПАО «МегаФон» №148169 лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством РФ.

Оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 (далее - Правила № 1342).

Согласно части 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Согласно пункту 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу пункта 26 Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт г)), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт б)).

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (пункт 28 Правил).

Пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона «О связи» контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Согласно п. 5 ст. 44 Закона «О связи» оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. В случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим данного пункта.

Абзац 3 пункта 5 статьи 44 Закона «О связи» устанавливает, что получения согласия абонента об оказании контентных услуг связи оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его вoлeизъявлeниe на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

ПАО «МегаФон», являясь оператором связи, обязано соблюдать требования указанных нормативных правовых актов и условия лицензии.

Согласно п. 8 ст. 68 Закона «О связи» операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 ст. 44 данного закона, при подключении и предоставлении иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

В силу п. 5 ст. 54 Закона «О связи» иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных данным законом, оплате не подлежат.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Осуществляя лицензируемую деятельность, ПАО «МегаФон» не могло не знать о лицензионных правилах, и обязано было соблюдать условия выданной лицензии. У ПАО «МегаФон» имелась возможность для соблюдения правил и норм, но им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению обязательных лицензионных условий при осуществлении предпринимательской деятельности.

Факт нарушения обществом норм действующего законодательства и лицензионных требований подтверждается надлежащими доказательствами, предоставленными административным органом в материалами дела, в том числе: протоколом об административном правонарушении №АП-32/2/71 от 09.02.2018.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ссылка ответчиком в своих возражениях на судебную практику, как основание правомерности своих действий, суд считает несостоятельной, поскольку в настоящем деле рассматриваются иные обстоятельства не имеющие отношения к рассматриваемому спору.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Санкция части 3 ст.14.1 КоАП РФ предусматривает назначение наказания в виде предупреждения или наложения административного штрафа на юридическое лицо – от тридцати до сорока тысяч рублей.

Частями 1, 2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно части 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность, относится повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статей 4.6 КоАП РФ.

Судом установлено, что ответчик ранее привлекался к административной ответственности за аналогичные правонарушения, по которым не истек годичный срок привлечения его к административной ответственности.

Следовательно, указанное обстоятельство судом расценивается как отягчающее.

Учитывая, что факт административного правонарушения административным органом подтвержден надлежащими доказательствами, характер совершенного правонарушения, а также то, что общество неоднократно привлекалось к административной ответственности, поэтому ПАО «МегаФон» подлежит привлечению к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа, в максимальном размере, предусмотренном санкцией данной статьи – 40000руб.

Руководствуясь статьями 167, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решил:

Требования заявителя удовлетворить.

Привлечь Публичное акционерное общество «МегаФон» (127006, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>; дата и место регистрации: 17.06.1993, Комитет по внешним связям Мэрии Санкт-Петербурга) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить административное наказание в виде административного штрафа в размере 40000 рублей.

Указанный штраф перечислить по следующим реквизитам:

получатель – УФК по Брянской области (Управление Роскомнадзора по Брянской области),

л/счет <***>

ИНН <***>

КПП 325701001

р/с <***> отделение Брянск, г.Брянск

БИК 041501001

ОКТМО 15701000

КБК 09611690040046000140

УИН 09600000000009189800

Решение может быть обжаловано в 10–дневный срок в 20-ый Арбитражный апелляционный суд (г.Тула).

Судья Ю.Д. Копыт