Решение от 15 июля 2018 г. по делу № А27-2656/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная  ул., д. 8, г. Кемерово, 650000,

тел. (384-2) 58-31-17, факс. (384-2) 58-37-05

e-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-2656/2018
город  Кемерово
16 июля  2018 года
Резолютивная часть решения  оглашена  13 июля  2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 16 июля  2018 года


Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Андугановой О.С., при ведении протокола  и аудиозаписи  судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

  рассмотрев в  открытом судебном заседании дело по иску открытого акционерного общества  «Новокузнецкое дорожное Ремонтно – Строительное  управление», Новокузнецкий район (ОГРН <***>,  ИНН <***>) 

  к Управлению  Дорожно  - коммунального  хозяйства и благоустройства Администрации города Новокузнецка , г. Новокузнецк (ОГРН <***>,  ИНН <***>)

  третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:  БАНК ВТБ (Публичное акционерное общество», г. Москва (ОГРН <***>, ИНН <***>) 

   о взыскании 4 534  128 рублей  56 коп. неосновательного обогащения

при участии:

от истца – ФИО2, представитель по доверенности от 21.05.2018года, паспорт,

от ответчика – не явились

от третьего лица – не явились

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление» (истец)   обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковыми требованиями к Управлению дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка (ответчик) о взыскании   4 831 859 руб. 56 коп.  неосновательного обогащения.

Определением Арбитражного суда  Кемеровской области  от 05 марта 2018года  иск принят к производству, предварительное судебное заседание по делу назначено на 17 апреля 2018года, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Банк ВТБ (публичное акционерное общество), г. Санкт-Петербург (ИНН <***>).

Определением  от 17  апреля 2018 года     подготовка дела к судебному разбирательству завершена, дело назначено  к судебному разбирательству в арбитражном суде первой инстанции на  23  мая  2018 года.

Определением от 23 мая 2018 года судебное разбирательство  по рассмотрению дела в арбитражном суде первой инстанции  отложено на  20  июня    2018 года, в котором судом в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 27 июня 2018 года. 

Представитель истца  обратился с заявлением об уточнении исковых требований, на основании которого истец просит взыскать с ответчика  4 534 128 руб. 56 коп.  неосновательно полученных денежных средств.  

Уменьшение размера иска  судом принято в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением от 27 июня 2018 года судебное разбирательство  по рассмотрению дела в арбитражном суде первой инстанции  отложено на  12 июля    2018 года, в котором судом в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 13 июля  2018 года, о чем на сайте суда размещена соответствующая информация. 

Представитель истца заявленные исковые требования поддержал, представил дополнительные документы, в обоснование иска ссылается на факт  оплаты Банком ВТБ по банковской  гарантии  № IGR17/KEBR/1391 от 26.04.2017года  суммы обеспечения по требованию заказчика в размере 4 985 464 рубля 56 коп.  в счет оплаты предъявленных заказчиком исполнителю штрафных санкций и пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту  №0139300001517000009_ 52769. При этом истец полагает, что объективные причины  для предъявления указанных сумм пени и штрафа  к уплате подрядчику отсутствовали, поскольку подрядчиком не были допущены нарушения сроков выполнения работ, а недостатки  работ в ходе выполнения обязательств  были устранены исполнителем.  Также истцом заявлено ходатайство об уменьшении по правилам ст. 333 ГК РФ суммы начисленных заказчиком пени и штрафа.

Ответчик в судебное заседание явку представителя не обеспечил, представил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. В представленном в материалы дела письменном отзыве на иск  указывает, что в ходе проверок  выполнения подрядчиком работ в рамках муниципального контракта №0139300001517000009_52769  специалистами  УДКХиБ  г. Новокузнецка 14.06.2017года  были зафиксированы  нарушения , связанные с выполнением работ ;  согласно актов контроля качества  ООО «КузЦДИ» №№324/17, 326/17,  328/17 , 329/17 от 21 июля 2017года в адрес ОАО «НДРСУ»  02.08.2017года  было направлено  письмо №2356  с требованием устранить замечания  в 3-хдневный срок. По состоянию  на 11.08.2017года было  устранено замечание  только по акту  №324/17. По результатам  выездной   проверки исправлений   замечаний по ул. Хлебозаводская,  ул. Ноградская,  шоссе Кондомское, ул. Транспортная,  местный проезд  по ул. Тольятти, ул. Франкфурта, ул. Ермакова, ул. Кутузова, проведенной 10.08.2017года,  было выявлено не устранение в установленный  срок замечаний, указанных в Протоколе от 11.08.2017года. Поскольку выявленные  недостатки  противоречат  требованиям контракта, а именно  п. п. 2.2.1, 2.2.4., 2.2.5., 2.2.7., 2.2.9.  заказчик принял  решение применить ответственность, предусмотренную контрактом, а именно фиксированный штраф в размере 0,5% от цены контракта, что составляет 3 456 254 рублей 41 коп.  Также указывает, что заказчиком были начислены и предъявлены подрядчику к уплате пени за нарушение сроков выполнения работ по ул. Мурманская – 138 600  рублей, ул. Тореза – 1 065 255, 60 руб.; ул. Зыряновская -  257 127, 44 руб.; ул. Советской Армии – 68 227, 11 рублей.  Полагает, что правовые основания для уменьшения суммы пени и штрафа по правилам статьи 333 ГК РФ отсутствуют. На основании изложенного , просит в иске отказать.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителя в суд не обеспечило, в материалы дела представил ходатайство о рассмотрении  дела в его отсутствие.

Суд рассматривает дело в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле.

Исследовав обстоятельства и материалы дела, заслушав пояснения представителя истца, суд установил следующее.

27 апреля 2017года между Управлением дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка (заказчик) и  открытым  акционерным  обществом «Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление» (подрядчик)  согласно решению аукционной комиссии (протокол от «14» апреля 2017 г. №0139300001517000009) в целях обеспечения муниципальных нужд, был заключен  муниципальный контракт № 0139300001517000009_52769 на ремонт автомобильных дорог г. Новокузнецка в рамках       приоритетного проекта «Безопасные и качественные дороги».

 В соответствии с условиями указанного контракта подрядчик обязуется  выполнить ремонт автомобильных дорог г. Новокузнецка в рамках приоритетного проекта «Безопасные и качественные дороги». Требования и объем выполняемых работ определяются в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1) которое является неотъемлемой частью  контракта. (раздел 1 контракта – Предмет муниципального контракта).

Согласно положениям раздела 3 контракта (Цена, форма, сроки, порядок оплаты и обеспечение муниципального контракта) общая стоимость работ, выполняемых по  контракту,  составляет 691 250 882 руб. В цену контракта включается стоимость работ, материалов, транспортные расходы, налоги, страхование, непредвиденные расходы и другие обязательные платежи. Цена контракта  является твердой и определяется на весь срок исполнения муниципального контракта. Цена контракта  не может измениться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством. Оплата за выполненные работы по контракту  производится путем перечисления денежных средств (безналичная форма оплаты) на расчетный счет подрядчика. Оплата по  контракту производится  ежемесячно  (этапно) за фактически выполненные работы при условии отсутствия претензий к качеству выполненных работ в течение 30 календарных дней  с  момента  подписания  актов  выполненных работ.  Основанием для оплаты выполненных работ являются подписанные сторонами документы о приемке работ (акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет-фактура). ( п. 3.5).

Подрядчик в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по настоящему муниципальному контракту предоставляет обеспечение исполнения муниципального контракта в размере 69 125 088 рублей 20 коп. (10,0 % от начальной (максимальной) цены контракта) в виде банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе) или внесением денежных средств на банковский счет  заказчика. Способ обеспечения исполнения муниципального контракта определяется исполнителем самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия муниципального контракта не менее чем на один месяц.

В случае возникновения штрафных санкций по муниципальному контракту, заказчик вправе не оплачивать сумму контракта за фактически выполненные работы до момента поступления неустойки (пени, штрафа) на расчетный счет заказчика.  Подрядчик вправе представить заказчику взамен ранее представленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств по настоящему муниципальному контракту, при этом может быть изменен способ обеспечения исполнения муниципального контракта (допускается банковская гарантия или денежные средства).

Выполнение работ, предусмотренных муниципальным контрактом, осуществляется с момента (даты) заключения муниципального контракта до 10.09.2017г., в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1), которое является неотъемлемой частью контракта.  ( п. 5.1).  Работы по муниципальному контракту должны быть выполнены по адресу: Кемеровская область г. Новокузнецк, дороги Центрального, Заводского, Кузнецкого, Орджоникидзевского, Новоильинского и Куйбышевского районов, в соответствии с перечнем объектов, подлежащих ремонту (Приложение №2), которое является неотъемлемой частью контракта. (п.5.1., п.5.2. контракта).

В соответствии с положениями раздела 6 контракта (Сдача-приемка выполненных работ) в течение 10 рабочих дней со дня завершения работ подрядчик представляет заказчику исполнительную документацию, в составе которой должны быть представлены: письменное уведомление о готовности объекта к приемке - в одном экземпляре; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 - в трех экземплярах; журнал учета выполненных работ в одном экземпляре;   гарантийный паспорт - в двух экземплярах; фотоальбом, в том числе в электронном виде, с текстовым пояснением, привязкой к местности, датой фотосъемки - в одном экземпляре; общий журнал работ - в одном экземпляре; акты скрытых работ - в двух экземплярах; исполнительная съемка - в двух экземпляре; сертификаты, паспорта на применяемые материалы - в одном экземпляре; акты проверок качества выполняемых работ и применяемых материалов, выданные аккредитованной лабораторией - в одном экземпляре.

Исполнительная документация оформляется подрядчиком и направляется заказчику для проведения экспертизы.  ( п. 6.1.) Приемка работ осуществляется заказчиком. Для проверки выполненных работ (ее результатов), предусмотренных контрактом, в части его соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза выполненных работ, предусмотренных контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. По результатам проведения экспертизы составляется заключение по форме согласно приложению №3 к  контракту. ( п. 6.2).

Заказчик вправе не отказывать в приемке выполненных работ в случае выявления несоответствия выполненных работ условиям контракта, если выявленное несоответствие не препятствует приемке выполненных работ и устранено подрядчиком.

В случае, если при проведении экспертизы, будут обнаружены недостатки в результате выполненных работ либо в исполнительной документации, Заказчик возвращает исполнительную документацию на доработку (при необходимости) и до устранения выявленных недостатков (в случае их выявления). ( п. 6.5).

Заказчик осуществляет приемку фактически выполненных работ, включая проведение экспертизы и документального оформления приемки (в случае положительного заключения экспертизы) в течение 20 рабочих дней с даты предоставления исполнительной документации. (п.6.4. контракта).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В случае просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем, и определяется в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением    просрочки    исполнения    обязательств   заказчиком,    поставщиком   (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом   по установленной формуле.  (п.8.3. контракта).

В соответствии с п.9.3. контракта, размер штрафа за ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, составляет                          3 456 254 руб. 41 коп. (0,5 процента от  цены контракта)

Контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с даты его заключения и действует до 31.12.2017 года, а в части принятых на себя сторонами обязательств, включая исполнение гарантийных обязательств, до полного их исполнения. (п.14.1. контракта).

04.12.2017года сторонами контракта подписано дополнительное соглашение №1 к указанному контракту, в котором стороны пришли к обоюдному соглашению об определении общей стоимости работ по контракту в размере 689 718 060 руб. 58 коп.

Во исполнение требований п. 3.6. контракта,  ОАО «Новокузнецкое ДРСУ»  заказчику  была предоставлена банковская гарантия № IGR17/KEBR/1391 от 26.04.2017 г. Банка ВТБ (ПАО), согласно которой Банк ВТБ (ПАО) (гарант)  гарантирует надлежащее исполнение ОАО «Новокузнецкое ДРСУ» (принципал)  своих обязательств по исполнению Муниципального контракта на ремонт автомобильных дорог                             г. Новокузнецка в рамках приоритетного проекта «Безопасные и качественные дороги, заключаемого на основании результатов размещения государственного заказа путем проведения электронного аукциона (Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 14.04.2017 №0139300001517000009) перед Управлением дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка (УДКХиБ) «Бенефициар». Гарант настоящим безотзывно обязуется выплатить бенефициару по его первому письменному требованию любую сумму, не превышающую 69 125 088 руб. 20 коп.  не позднее 5 рабочих дней с момента доставки гаранту письменного требования бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение принципалом обязательств по контракту. Гарант настоящим подтверждает факт заключения с принципалом договора предоставления настоящей гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении. Требование бенефициара к гаранту об уплате денежной суммы и (или) ее части по настоящей гарантии (Требование), оформленное в письменном виде, должно быть подписано руководителем  бенефициара или уполномоченным лицом и заверено печатью бенефициара. К требованию должны быть приложены, заверенные уполномоченным лицом бенефициара и печатью бенефициара копии соответствующих документов.  Обязательство гаранта по выплате суммы настоящей гарантии наступает в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту в предусмотренные контрактом сроки и/или расторжения контракта  по причинам, связанным с неисполнением и/или ненадлежащим исполнением контракта принципалом, в том числе по уплате неустоек (пени, штрафов), предусмотренных контрактом, начисленных с момента возникновения у бенефициара права на их начисление, до дня списания денежных средств с корреспондентского счета гаранта, в пределах суммы, указанной в настоящей гарантии.

На основании требования  Управления Дорожно – коммунального хозяйства и благоустройства   администрации города Новокузнецка об осуществлении   уплаты денежной суммы по банковской гарантии  от 15 ноября 2017года №3637 , мотивированном  неисполнением (ненадлежащим исполнением) ОАО «Новокузнецкое ДРСУ» своих обязательств перед  заказчиком по контракту №0139300001517000009 52769 от 27.04.2017 г.,  и копий приложенных к требованию заказчика  претензий о ненадлежащем исполнении обязательств по контракту, адресованных ОАО «Новокузнецкое Дорожное  ремонтно -  строительное управление»  об уплате суммы штрафа и пени за нарушение сроков выполнения работ,  БАНК ВТБ (ПАО) в г. Красноярске по  платежному поручению №0058 от 29.11.2017года перечислил  Управлению дорожно – коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка сумму обеспечения исполнения контракта в размере 4 985 464 рубля  56  копеек.

Открытым акционерным обществом  «Новокузнецкое дорожное ремонтно – строительное управление»  сумма в размере 4 985 464 рубля 56 коп. была компенсирована  Банку ВТБ (ПАО)  в г. Красноярске по  банковскому ордеру №0831  от 29.11.2017года.

Подрядчик  (ОАО «Новокузнецкое  дорожное ремонтно – строительное  управление» , полагая, что основания для списания суммы  в размере 4 985 464 рубля 56 коп. по банковской гарантии  у заказчика отсутствовали, обратился к заказчику сначала с претензией  о возврате уплаченной Банку денежной суммы ( по почтовой квитанции от 13.02.2018года) ,  а впоследствии обратился в суд с настоящим иском.

Суд,  рассмотрев заявленные требования,  счел их частично  обоснованными.

В соответствии со ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

 В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.  Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 данного Кодекса, если иное не установлено правилами Кодекса об этом виде договора.

Из статей 702 и 703 ГК РФ следует, что по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на выполнение работы с передачей ее результата заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами ,  основанием для предъявления  заказчиком требования к гаранту  об оплате  спорной суммы , явилось неисполнение подрядчиком требований  заказчика об  уплате суммы штрафа  за нарушение условий контракта  №0139300001517000007_52769  от 26.05.2017года   в размере 3 456 254, 41 рубль , что составляет 0,5%  от цены контракта за нарушение  условий муниципального контракта, которые отражены в претензиях  Управления дорожно – коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка  от 18 сентября 2017года №2913 ( отсутствие информационных  щитов, отсутствие на спецодежде  дорожного рабочего  фирменного наименования подрядчика ; наличие мусора на газоне,  наличие  застывшей асфальтобетонной смеси на газоне, наличие отклонений показателей качества  отобранных проб керна из покрытия дороги от нормативных требований по водонасыщению, коэффициенту уплотнения и водостойкости) и претензии  №2597 от 23.08.2017года. Также  заказчиком была начислена и предъявлена подрядчику  к уплате пеня за нарушение сроков выполнения работ  по муниципальному контракту  в претензиях от 30.10.2107года №3378  на сумму  257 127, 44 рубля за нарушение сроков выполнения работ  по ул. Зыряновская (акт приемки выполненных работ №27 от 10.09.2017года) ; от 30.10.2017года №3379  на сумму  138 600 рублей  за нарушение сроков выполнения работ по  ул. Мурманская (  по акту №24 от 10.09.2017года);   от 30.10.2017года исх. №3380  на сумму 68 227, 11 руб. за нарушение сроков выполнения работ по  пр. Советской Армии (акт  о приемке выполненных работ №28 от 10.09.2017года) ; и по претензии  №3381 от 30.10.2017года  на сумму  1 065 255, 60 рублей за нарушение  сроков выполнения работ по ул. Тореза (  акт о приемке выполненных работ №32 от 02.10.2017года)

Подрядчик (исполнитель), полагая, что у него были объективные препятствия к своевременному выполнению работ по контракту ввиду наличия дополнительных объемов работ и ввиду погодных условий, а также ссылаясь на факт своевременного выполнения работ по  улицам Зыряновская, Мурманская, пр. Советской Армии , счел неправомерным начисление пени за нарушение сроков выполнения работ по указанным улицам.

Суд  счел доводы истца в указанной части несостоятельными по следующим основаниям.

Пунктом 5.1 Контракта установлено, что   подрядчик обязан выполнить работы, предусмотренные муниципальным контрактом в срок 10.09.2017года ( п. 5.1) и  в течение 10 рабочих дней  со дня завершения работ подрядчик обязан предоставить Заказчику исполнительную документацию  в составе которой  должны быть представлены перечисленные в  п. 6.1  контракта документы, в том числе,  акт о приемке выполненных работ  по форме КС-2 и справка о стоимости  выполненных работ по форме КС - 3 – в трех экземплярах и другая исполнительная документация.

То есть работы с учетом установленного п. 6.1 контракта срока должны были быть сданы подрядчиком заказчику посредством предъявления исполнительной документации в срок до 22.09.2017года.

Между тем, как следует  из представленных Управлением дорожно – коммунального хозяйства и благоустройства  администрации города Новокузнецка  уведомлений подрядчика  о готовности  к сдаче результата выполненных работ  исх. №672 от 05.10.2017года ( по ул. Зыряновская);  исх. №673 от 05.10.2017года ( по ул. Мурманская),  исх. №671 от 05.10.2017года по  пр. Советской Армии;  от 12.10.2017года исх. №662/1 ( по ул. Тореза), фактически работы были предъявлены подрядчиком заказчику к приемке  по  указанным улицам соответственно 05.10.2017года (ул. Зыряновская,  ул. Мурманская,  пр. Советской Армии) и 12.10.2017года (ул. Тореза).

Указанные в данных актах даты подписания актов приемки выполненных работ не соответствуют фактической дате приемке результатов работе, поскольку, как следует из представленных сторонами в материалы дела актов оценки результата выполненных работ по ремонту объектов улично – дорожной сети в рамках  реализации приоритетного проекта «Безопасные и качественные дороги» Новокузнецкой агломерации с протоколами заседания рабочей группы по контролю за ходом работ и по приемке выполненных работ по ремонту автомобильных дорог  Новокузнецкого городского округа в рамках приоритетного проекта «Безопасные и качественные дороги»  комиссионная приемка выполненных работ производилась заказчиком фактически позже;  по  ул. Тореза г. Новокузнецка 12.10.2017года  - акт №20 от  12.10.2107года);    по  ул. Советской Армии от ул. М. Тореза до ул. 40 лет ВЛКСМ (четная) в г. Новокузнецке 10.10.2017года - акт №20, №28 от 10.10.2017года); по ул. Зыряновская  10.10.2017года по акту №15; по ул. Мурманская г. Новокузнецка  10.10.2017года акт  №13,  акт №24 от 10.10.2017г.).

 При этом, фактическое выполнение работ и оформление иной исполнительной документации  подрядчиком не изменяет фактические даты сдачи результатов работ подрядчиком заказчику,  которые указаны в уведомлениях о готовности  к сдаче  результатов  выполненных работ  по каждой из четырех улиц.

С учетом изложенного, суд полагает правомерным начисление заказчиком пени за нарушение сроков выполнения работ и сдачи их результата заказчику  работ, начиная с 23.09.2017года ( истечения срока выполнения работ и предъявления их к приемке заказчику) до 04.10.2017года ( по ул. Зыряновская,  ул. Мурманская,  пр. Советской Армии) и до 11.10.2017года ( по ул. Тореза).

Доводы истца о  превышении среднего количества осадков , выпавших в августе и в июле 2017года со ссылкой на письма ФГБУ «Западно – Сибирское УГМС» Новокузнецкая     гидрометеорологическая  обсерватория от 22.09.2017года №964,  от 31.07.2017года №785,  от 02.08.2017года №805 , как основание продления сроков выполнения работ, судом не принимаются в связи с отсутствием доказательств того, что указанные погодные условия явились объективным препятствием для своевременного  выполнения и предъявления к приемке результатов работ заказчику,  поскольку  доказательства  направления заказчику  в порядке статей  716 , 719 ГК Ф уведомлений о наличии объективных препятствий к своевременному выполнению работ и предъявлению их к приемке, в материалы дела не представлены.  По аналогичным основаниям судом отклонены и доводы истца о необходимости им выполнения в ходе исполнения Контракта  дополнительных работ  со ссылкой на письма Управления  дорожно – коммунального хозяйства и благоустройства  Администрации города Новокузнецка от 18.05.2017года №1499 , от 18.05.2017года №1490 , содержащие согласие заказчика на  выполнение дополнительных работ без увеличения стоимости контракта, поскольку  указанные согласования производились  задолго до  окончания срока выполнения работ ( истечения срока выполнения работ), доказательств того, что указанные дополнительные работы объективно повлекли необходимость продления сроков выполнения работ именно по спорным четырем улицам  (ул. Зыряновская, ул. Мурманская, пр. Советской Армии, ул. Тореза) в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного, суд полагает правомерным начисление заказчиком пени за  нарушение сроков выполнения и сдачи подрядчиком работ по Контракту.

Однако, проверив расчет пени, приведенный   ответчиком в претензиях от 30.10.2017года №3378,  от 30.10.2017года №3379,  от 30.10.2017года №3380,  от 30.10.2017года №3381,  суд не может с ним согласиться, поскольку ответчиком в расчетах применена ставка ЦБ РФ равная 8,5% годовых, в то время как  согласно п. 7 ст. 34 Федерального закона  от 05.04.2013года №44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,    и пункта 6  Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения  заказчиком , поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательств,  предусмотренных контрактом (за исключением просрочки  исполнения обязательств заказчиком, поставщиком  (подрядчиком,  исполнителем) и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением  Правительства РФ от 25 ноября 2013года №1063  при исчислении пени  за нарушение подрядчиком  сроков выполнения работ следует применять ставку ЦБ РФ , действующую на дату  уплаты пени, то есть на 29.11.2017года в размере 8,25% годовых.

С учетом изложенного, суд приводит следующий расчет пени:

- по ул. Зыряновская, г. Новокузнецк  просрочка выполнения и предъявления работ к  приемке составила 12 дней ( с 23.09.2017года по 04.10.2017года ( уведомление №672 от 05.10.2017года), следовательно расчет пени следующий: 12/136*100 = 8,8%.

25 208 572, 46 руб. ( стоимость  выполненных с просрочкой работ по акту №27 от 10.09.2017года) * 8,25%*0,01 *12  =  249 564, 87 руб.

- по ул. Мурманская г. Новокузнецка   просрочка выполнения и предъявления работ к  приемке составила 12 дней (с 23.09.2017года по 04.10.2017года ( уведомление №673 от 05.10.2017года), следовательно расчет пени следующий: 12/136*100 = 8,8%.

13 588  235, 72 руб. . ( стоимость  выполненных с просрочкой работ по акту №24 от 10.09.2017года)  *8,25%*0,01*12 = 134 523,53 руб.

- по   пр. Советской Армии  г. Новокузнецка   просрочка выполнения и предъявления работ к  приемке составила 12 дней (с 23.09.2017года по 04.10.2017года ( уведомление №671 от 05.10.2017года), следовательно, расчет пени следующий: 12/136*100 = 8,8%.

6 688 932, 66 руб.  ( стоимость  выполненных с просрочкой работ по акту №28 от 10.09.2017года)  *8,25%*0,01*12 = 66 220, 43 руб.

- по   ул. Тореза  г. Новокузнецка   просрочка выполнения и предъявления работ к  приемке составила 19 дней (с 23.09.2017года по 11.10.2017года ( уведомление №662/1 от 12.10.2017года ), следовательно расчет пени следующий: 19/136*100 = 13,97%.

64 427 277,84 руб. (  стоимость  выполненных с просрочкой работ по акту №32 от 02.10.2017года)   *8,25%*0,01*19 =  1 009 897, 58 руб.

Всего, сумма подлежащей начислению пени за нарушение сроков выполнения и сдачи работ заказчику по четырем улицам составила  1 460  206 руб. 41 коп.

Суд не усматривает оснований для уменьшения пени, начисленной именно за просрочку выполнения работ по Контракту по четырем улицам, поскольку пеня начислена с учетом положений ст. 34 Федерального закона №44-ФЗ  от 05.04.2013года «О контрактной системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и с соблюдением  Правил , утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013года №1063. Начисленная пеня соразмерна последствиям нарушения обязательства и не влечет необоснованного обогащения на стороне заказчика.

Кроме того, в ходе производства работ Службой строительного контроля качества ООО «Кузбасский центр дорожных исследований»  при взятии  и исследовании проб крена , взятого из дорожного покрытия по пр. Ермакова, 8,   ул. Франкфурта, 4, ул. Тольятти,  Кондомское шоссе были составлены акты контроля качества дорожного покрытия №326/17,  328/17, 329/17,   324/17, в которых отражено несоответствие дорожного покрытия  нормативным требованиям по коэффициенту уплотнения,  водонасыщению, водостойкости.

Кроме того, по результатам выездной проверки  и обследования объектов ОАО «НДРСУ», проведенной заказчиком 14.06.2017года  (акт обследования от 14.06.2017года)  установлено, отсутствие по ул. Музейной информационных щитов, по ул. Хлебозаводской г. Новокузнецка : отсутствие  информационных щитов, отсутствие на спецодежде дорожного рабочего  фирменного наименования подрядчика;  наличие мусора на газоне (лом  асфальтобетона после  разборки покрытия); по ул. Ноградская : отсутствие  информационных щитов, наличие мусора на газоне (скол асфальтобетона после фрезерования покрытия); по ул. Тольятти (отсутствие информационных щитов, наличие застывшей асфальтобетонной смеси на газоне), чем нарушены условия п. п. 2.2.4, 2.2.7, 2.2.9, 2.2.11 контракта  №0139300001517000009_52769 от 27.04.2017года, регулирующих порядок производства работ  подрядчиком.

Указанные нарушения были отражены в протоколе совещания по итогам  ремонта автомобильных дорог г. Новокузнецка в рамках приоритетного проекта Безопасные и качественные дороги от  11 августа 2017года, по результатам которого заказчиком принято решение о применении к подрядчику штрафных санкций в виде  фиксированной суммы в размере 3 456 254, 41 руб., что составляет 0,5% от цены контракта.

Указанная сумма штрафа и была предъявлена заказчиком подрядчику  в претензии  от 18.09.2017года №2913.

Учитывая то обстоятельство, что материалами дела подтвержден факт нарушения подрядчиком в ходе производства работ требований, установленных  условиями Контракта  ( п. п. 2.2.4, 2.2.7, 2.2.9, 2.2.11.) и требований к качеству дорожного покрытия, суд полагает правомерным применение заказчиком установленного  пунктом 8.3 контракта штрафа за иные нарушения, кроме просрочки выполнения работ  условий контракта в виде фиксированной суммы  штрафа в размере  3 456 254, 41 руб.

Между тем, учитывая то обстоятельство, что указанные в акте  обследования от 14.06.2017года и  протоколе  совещания от 11.08.2017года  нарушения  являются незначительными и не повлекли каких – либо негативных последствий в ходе  выполнения работ, а выявленные в ходе проверки недостатки качества дорожного покрытия были впоследствии  устранены подрядчиком, что подтверждается  протоколами испытаний  образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия  №1578 от  29.08.2017года,  №1579 от 29.08.2017года,  №1580 от 29.08.2017года,  №1957 от 29.08.2017года и ответчиком указанное обстоятельство (устранение недостатков качества асфальтобетонного покрытия)  не оспаривается, подтверждено в ходе рассмотрения дела, суд полагает возможным применить положения статьи 333 ГК РФ и уменьшить сумму штрафа за нарушения условий Контракта, не связанных с просрочкой выполнения работ до  691 250 руб. 88 коп. (0,1% от цены контракта).

Следовательно, суд полагает сумму обоснованно начисленных заказчиком и примененных к подрядчику  пеней и штрафов за нарушение условий контракта в общем размере  2 151 457, 29 рублей ( 691 250, 88 руб. (штраф) + 1 460 206, 41 руб. ( пеня) .

С учетом разъяснений,  изложенных в п. п. 29, 30  Обзора судебной практики  применения законодательства Российской Федерации  о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,     утвержденных  Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017года в случае исполнения контракта с просрочкой  обеспечительный платеж удерживается заказчиком в размере, равном размеру имущественных требований заказчика к исполнителю, если  иное не предусмотрено контрактом. Сумма денежных средств, превышающая указанный размер , подлежит  взысканию с заказчика в качестве неосновательного обогащения. При этом удержание заказчиком  обеспечительного платежа в счет  исполнения обязательств подрядчика по  уплате неустойки , не лишает  исполнителя права  заявлять требование о применении к удержанным  денежным средствам статьи 333 ГК РФ . Кроме того, ни нормами ГК РФ, ни нормами Закона о контрактной системе, ни контрактом не предусмотрена  возможность удержания денежных средств в большей сумме, чем сумма фактически начисленной  неустойки.

Получение заказчиком денежных сумм  по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы  между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Суд полагает возможным применить положения статьи 333 ГК РФ об уменьшении начисленной суммы неустойки, штрафа к тем суммам, которые в безакцептном порядке были списаны и уплачены Банком  - Гарантом заказчику по банковской гарантии №IGR17/KEBR/1391 от  26 апреля 2017года, поскольку иные способов  заявить о несоразмерности и чрезмерности начисленных сумм пени и штрафа последствиям нарушения обязательства у истца отсутствуют.

С учетом изложенных выше обстоятельств, установленных судом в ходе рассмотрения дела, суд полагает, что сумма разницы между  уплаченной Гарантом Управлению  дорожно – коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка по  платежному поручению №0058 от 29.11.2017года и компенсированной впоследствии ОАО «Новокузнецкое дорожное ремонтно – строительное управление»   по банковскому ордеру  №0831 от 29.11.2017года суммой в размере 4 985 464 руб. 56 коп.) и суммой признанной судом правомерно  полученной заказчиком от Гаранта в счет  оплаты начисленных сумм пени и штрафа ( в размере 2 151 457 руб. 29 коп. ( 4 948 464, 56 – 2 151 457,29 руб.) , что составило 2 834  007 руб. 27 коп. является неосновательно удерживаемой ответчиком суммой, подлежащей возмещению (возврату истцу) на основании положений ст.  1102 ГК РФ.

Руководствуясь статьями   167-171, 110, 112  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л :

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с  Управления дорожно – коммунального хозяйства и благоустройства Администрации города Новокузнецка в пользу открытого акционерного общества «Новокузнецкое дорожное ремонтно – строительное управление» 2 834 007 руб. 27 коп. неосновательного  обогащения.

В остальной части в иске отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «Новокузнецкое дорожное ремонтно – строительное  управление»  в доход Федерального бюджета РФ 17 107 руб. госпошлины по иску.

   Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск.


Судья                                                                                             О.С. Андуганова