Решение от 12 февраля 2019 г. по делу № А32-8283/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

г. Краснодар Дело № А32-8283/2018

«12» февраля 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 11.02.2019

Полный текст решения изготовлен 12.02.2019

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Позднякова А.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бобровым М.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дорсан», (ИНН <***>, ОГРН <***> ), г. Армавир,

к обществу с ограниченной ответственностью «Эверест», (ИНН <***>, ОГРН <***>), г. Краснодар,

о взыскании 60 000 руб. долга, 46 306 руб. неустойки, 19 500 руб. убытков (уточненные требования)

третье лицо: ООО «Инновационные дороги» (ИНН <***>, <...>)

при участии в заседании:

от истца: ФИО1, паспорт

от ответчика: ФИО2, паспорт

от третьего лица: не явился, уведомлен

УСТАНОВИЛ:

ООО «Дорсан» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО «Эверест» о взыскании 60 000 руб. долга, 46 306 руб. неустойки, 19 500 руб. убытков (уточненные требования).

Суд заслушал объяснения представителей сторон.

Согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" разъяснено, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Одновременное изменение предмета и основания иска не допускается.

Истец ранее уточнил требования.

Истец, в судебном заседании настаивал на заявленных требованиях.

Ответчик, в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Для дополнительного исследования представленных в судебное заседание доказательств, в судебном заседании объявлен перерыв до 11.02.2019, на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Судом разъяснен принцип состязательности и распределения бремени доказывания.

Оценив круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела с учетом предмета и основания иска, а также подлежащих применению норм материального права, суд отклоняет данное ходатайство.

Мировое соглашение представляет собой соглашение сторон о прекращении спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок, что является одним из процессуальных средств защиты субъективных прав (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 1-О).

Сторонами мировое соглашение не заключено.

Исследовав материалы дела, оценив представленные по делу доказательства, сверив подлинники документов с их надлежащим образом заверенными копиями, суд установил следующие обстоятельства, касающиеся существа спора.

Как следует из материалов дела, между ООО «Дорсан» (Подрядчик) и ООО «Эверест» (Заказчик) заключен договор подряда №16 от 27.09.2017, согласно условиям которого Подрядчик обязался выполнить работы по установке одностороннего металлического барьерного ограждения оцинкованного 11 ДО в количестве 260 метров на объекте «Капитальный ремонт существующего примыкания к существующей АЗС «RUSOIL-79», расположенной на км 197+400 слева автомобильной дороги общего пользования федерального назначения Р-217 «Кавказ», а Заказчик принять и оплатить работы.

В разделе 2 договора стоимость работ была установлена в размере 169 000 руб., из расчёта 650 рублей за п/метр.

Истец принял обязательство выполнить работы собственными силами (без привлечения субподрядчиков) в соответствии с проектно-сметной документацией, утверждённой ответчиком и иждивением ответчика.

Пунктом 3.1. договора установлена предоплата в размере 50% цены работ.

Это обязательство было исполнено ответчиком надлежащим образом, что подтверждается платежным поручением №137 сумма 84 500 руб.

Согласно условиям договора истец приступил к работам с октября 2017 года.

05.10.2017 согласно журнала производства работ смонтировано 230 п.м. барьерного ограждения и работы приостановлены ввиду необеспечения ответчиком объекта строительными материалами.

07.10.2017 ответчик предложил недостающий криволинейный брус и стойки демонтировать из старого ограждения АЗС с юго-восточной стороны, но в виду отказа ответчика оплатить работы по демонтажу работы остановлены.

16.10.2017 ответчик уведомил истца о том, что отказывается от договора, в виду привлечения к выполнению работ другого подрядчика.

Акт № 9 от 16.10.2016 подписан ответчиком с возражениями.

Подтверждая выполнение работ в объёме 230 п.м., ответчик заявил претензии по качеству работ (отклонение от оси по вертикали (горизонтали), перепад по высоте).

Ответчик счел допустимым сумму 60 000 руб. не оплачивать из стоимости выполненных работ, поскольку указанная сумма выплачена третьему лицу за устранение указанных выше недостатков.

Ответчик пришел к выводу, что задолженность по оплате работ составляет 5 000 руб.

Полагая, что ответчик безосновательно отказался от договора, истец заявил требования о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, а также убытков в связи с прекращением договора в сумме 19 500 руб. и неустойку за просрочку в оплате.

Принимая решение, суд исходит из следующего.

В абзаце 3 пункта 3 совместного постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" содержатся следующие разъяснения. Принимая решение, суд в силу части 1 статьи 168 Кодекса определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Согласно пункту 3 части 4 статьи 170 Кодекса арбитражный суд указывает также в мотивировочной части решения мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В этой связи ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению, по мнению суда, в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

При разрешении спора суд не связан правовым обоснованием иска; определение правовых норм, подлежащих применению к спорным правоотношениям, входит в компетенцию суда. На основании пункта 1 статьи 133, пункта 1 статьи 168 Кодекса с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, суды должны самостоятельно определять характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению. Изложенный правовой подход содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8467/10.

По своей правовой природе, сложившиеся между сторонами правоотношения соответствуют конструкции договора подряда, и регулируются Главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По договору подряда № 16 от 27.09.2017 (далее - договор) истцом выполнены работы по установке металлического барьерного ограждения оцинкованного ИДО в количестве 230 метров, что подтверждается актом № 9 от 16.10.2017 г., возражениями ответчика на акт исх. № 34 от 25.12.2017, изложенными в исковом заявлении истца требованиями, а также материалами дела.

Подрядчик электронным письмом от 02.11.2017 проинформирован о необходимости устранения недостатков работ согласно договора №16 от 27.09.2017, с приложением фотографий, подтверждающих недостатки работ.

Согласно произведенных замеров смонтированного барьерного заграждения установлено:

- забито и собрано 230 м/п барьерного ограждения на полосе разгона;

- стойки барьерного заграждения установлены не вертикально и имеют перепад по высоте;

- волна барьерного заграждения смонтирована волнообразно.

Поскольку Истец работы выполнил с нарушением требований ГОСТ, ООО «Эверест» 08 ноября 2017 обратилось к ООО «Инновационные дороги» с предложением исправить данные недостатки в счет взаиморасчетов сторон по договору подряда № 15П-2017 от 24.08.2017.

08 ноября 2017 заключено дополнительное соглашение к договору подряда № 15П-2017 от 24.08.2017, согласно которому ООО «Инновационные дороги» как подрядчик взяло на себя обязательства выровнять 11 ДО (дорожных ограждений), что составляет 220 погонных метров по цене 273,00 руб. за погонный метр, итого сумма 60 060 руб.

Согласно Акта № 2-01/07 от 17.11.2017 данные работы выполнены в полном объеме. Стоимость 273 руб. за погонный метр согласована сторонами исходя из того, что это работы по исправлению.

Общая стоимость выполненных истцом работ составила 149 500 руб. (230 м * 650 руб.).

Поскольку работы выполнены истцом некачественно, ответчик заключил с третьим лицом ООО «Инновационные дороги» дополнительное соглашение к договору подряда № 15/П-2017 от 08.11.2017 на выполнение работ по исправлению недостатков работ, выполненных ООО «Дорсан», оплатил данные работы в размере 60 000 руб.

В соответствии с п. 1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Ответчик воспользовался предоставленным законом правом, и потребовал уменьшения стоимости работы на сумму произведенных расходов на устранение недостатков.

28.07.2017 ответчиком перечислен на расчетный счет истца аванс в размере 84 500 руб. После приемки выполненных работ задолженность ответчика по их оплате с учетом корректировки из-за необходимости устранения недостатков цены работ составляла 5 000 руб. (149 500 - (84 500 + 60 000).

19.07.2018 в процессе рассмотрения спора ответчик перечислил на расчетный счет истца оставшиеся 5 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 108.

Данный факт истец не оспаривает, долг уменьшен до 60 000 руб.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора (требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а, если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по смыслу положений статьи 726 Кодекса оплате подлежат качественно выполненные работы.

Истцом не доказано, что работы выполнены в соответствии с требованиями проектно-сметной документации, как это предусмотрено пунктом договора 1.2, а также нормами ГОСТ 26804-2012 «Ограждения дорожные металлические барьерного типа».

Вместе с тем, пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Суд неоднократно предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы.

Суд разъяснял, на основании ст.ст. 8-9 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия. Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

Согласно части 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В соответствии с ч. 1,2 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По смыслу приведенной нормы права риск непредставления доказательств в обоснование своих доводов и возражений несет ответчик как сторона, не совершившая названное процессуальное действие.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение судом первой инстанции экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находятся в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Относимым является то доказательство, которое имеет значение для рассматриваемого дела (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Допустимость доказательств определена в статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: "Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами".

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения получены из доброкачественного источника и не противоречат сведениям, содержащимся в других доказательствах по делу (часть 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). То есть достоверность - это качество доказательства, характеризующее точность, правильность отражения обстоятельств, входящих в предмет доказывания.

Достаточность доказательств - это качество совокупности имеющихся доказательств, необходимых для разрешения дела. Доказательства, имеющиеся в деле, признаются арбитражным судом достаточными, если содержащиеся в них сведения позволяют с достоверностью установить наличие или отсутствие обстоятельств, положенных в основание требований и возражений сторон.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д.

Заключение экспертов является одним из доказательств, оцениваемых судом в совокупности, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Стороны не заявили ходатайств о назначении судебной экспертизы в целях установления качества работ.

Как установлено ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с законодательством, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подрядчик, несмотря на неоднократные требования Заказчика по качеству, не предпринял должных мер, направленных на скорейшее завершение работы и устранение имеющихся недостатков.

Напротив, ответчик обязал устранить недостатки иное лицо.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

Из указанной позиции следует, что результат работ должен быть предъявлен заказчику в разумный срок после их завершения и оплате подлежат качественно выполненные работы.

Истец не опроверг доводы и не оспорил доказательства ответчика.

Таким образом, требования истца о взыскании задолженности удовлетворению не подлежат в размере 60 000 руб., поскольку работы выполнены некачественно.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 46 306 руб. на основании п. 6.1 договора в связи с нарушением срока оплаты выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Указанное требование подлежит удовлетворению в части.

Поскольку долг оплачен в размере 5 000 руб., на данную сумму подлежит начислению неустойка за период с 10.01.2018 (праздничные дни) по 19.07.2018 (оплата) в размере 960 руб., в остальной части судом отказано.

Кроме того, истец заявил убытки от прекращения договора в размере 19 500 руб.

В силу ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность возмещения лицу, права которого нарушены, причиненных ему убытков.

Согласно пункту 2 названной статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.

Отсутствие какого-либо из перечисленных выше элементов исключает ответственность в виде возмещения убытков.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами.

Бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием заявленных исковых требований, обоснованности размера предъявленного иска лежит на истце.

Исходя из указанных норм, основанием договорной ответственности является нарушение субъективных гражданских прав, вызванное неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

При этом в силу п. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В соответствии с пунктом 10 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что необходимость расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств.

Как разъяснено в пункте 11 названного постановления, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В рассматриваемом случае, как следует из условий п. 2.2 договора, стороны установили, что цена договора остается открытой и подлежит корректировке в связи с уточнением объемов в ходе выполнения работ.

По факту, вместо оговоренных ранее в договоре 260 метров ограждения, истец выполнил монтаж только 230 метров ограждения, что и является уточнением (изменением) объема работ.

В соответствии с пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оплате подлежат только фактически выполненные работы, при условии, что работы выполнены с надлежащим качеством.

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется гражданами и юридическими лицами самостоятельно на свой риск.

Отсутствие вины исключает возможность взыскания убытков с ответчика.

Истцом работы выполнены качественно только в части.

Неполучение в будущем сметной прибыли от выполнения работ в оставшейся части обусловлено фактом нарушения условия договора исполнителем, а не виновным поведением заказчика.

Истец не доказал ни факт, ни размер убытков.

Данное требование не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате госпошлины подлежат отнесению на сторон ст. 110 АПК РФ. Истцу предоставлена отсрочка по госпошлине. Кроме того, 5000 руб. оплачено ответчиком в процессе рассмотрения спора, издержки на ответчика в данной части относятся.

Руководствуясь ст.ст. 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Эверест» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорсан» 960 руб. неустойки.

В остальной части заявленных требований – отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дорсан» в доход Федерального бюджета РФ 4 547,71 руб. госпошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Эверест» в доход Федерального бюджета РФ 226,29 руб. госпошлины.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия, в арбитражный суд кассационной инстанции - в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.Г. Поздняков