Решение № 12-748/2024 от 23 сентября 2024 г. по делу № 12-748/2024

№


РЕШЕНИЕ

24 сентября 2024 года г. Ростов-на-Дону

Судья Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону Шолохов Л.В., рассмотрев жалобу ФИО1 на постановление №.3-1521/2024 по делу об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, вынесенного заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в отношении ФИО1,

УСТАНОВИЛ:

постановлением УФАС по Ростовской области №.3-1521/2024 ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 4 000 руб.

ФИО1 обратился в суд с жалобой, в которой просит постановление №.3-1521/2024 по делу об административном правонарушении отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием события. Указывает, что основанием для возбуждения производства по делу послужило поступление в период с ДД.ММ.ГГГГ рекламы посредством отправки смс-сообщений с номеров с буквенными обозначениями gdedengy, PERVZAIM.RU, MKRED.RU, JUSTMONEYRU, Fortunu, Monesto, MoneyOnline, cashrush.ru на телефонный номер абонента +79001357776, которые были направлены в рамках рассылки и осуществлялась автоматически через комплекс оборудования и программного обеспечения ПАО «МТС». Данная реклама решением УФАС по Ростовской области № от ДД.ММ.ГГГГ была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «О рекламе». ФИО1 указывает, что обжалуемым постановлением от ДД.ММ.ГГГГ нарушены его законные права и интересы. Как следует из материалов дела № имеет место наличие предварительного согласия абонента +79001357776 на получение рекламы, предоставленное абонентом при оформлении договора об оказании услуг связи с ООО «Т2 Мобайл». В договоре никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в договоре не проставлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора абонент выразил свое согласие на получение рекламы. Из содержания договора абонента +79001357776 с оператором ООО «Т2 Мобайл» следует, что абонент при заключении договора выразил согласие на «возможность получения от оператора и иных лиц рекламной информации, распространяемой по сетям связи».

В судебное заседание явился представитель ФИО1 – ФИО3, доводы жалобы поддержала.

В судебное заседание ФИО1 не явился, причина неявки не известна. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 5 (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте судебного рассмотрения и в случае, когда из указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение об отсутствии адресата по указанному адресу, о том, что лицо фактически не проживает по этому адресу либо отказалось от получения почтового отправления, а также в случае возвращения почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения, если были соблюдены положения Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное", утвержденных приказом ФГУП "Почта России" от ДД.ММ.ГГГГ N 343. ФИО1 извещался почтовой связью по адресу, указанном в жалобе: <адрес>, корпус 2, <адрес>. Однако почтовое отправление вернулось обратно в суд в связи с истечением срока хранения. В связи с чем, ФИО1 считается извещенным о дате, времени и месте рассмотрения жалобы.

В судебное заседание представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не явился, направил в суд отзыв на жалобу ФИО1, согласно которому, просит оставить постановление №.3-1521/2024 оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения. Также представил копии материалов дела №.3-1521/2024.

Изучив все имеющиеся материалы дела об административном правонарушении, доводы жалобы, выслушав представителя ФИО3, суд приходит к следующим выводам.

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Как следует из материалов дела, ПАО «МТС» распространена реклама ДД.ММ.ГГГГ в 15 часов 33 минуты с номера с буквенным обозначением gdedengy, содержащее информацию «…13000руб. на вашу карту онлайн. Получите сейчас на gdedengy/RKA9LP…»; в 15 часов 43 минуты с номера с буквенным обозначением PERVZAIM.RU, содержащее следующую информацию «…Первый займ на особых условиях! Получите сейчас PERVZAIM.RU/aNQngG…»; в 15 часов 50 минут с номера с буквенным обозначением MKRED.RU, содержащее информацию «…Кредитная история улучшилась, сумма займа увеличена MKRED.RU/7?proXO1…»; в 15 часов 53 минуты с номера с буквенным обозначением JUSTMONEYRU, содержащее информацию «…Согласитесь на получение денег, ни уже здесь! JUSTMONEYR.ru/Ga6w17»; в 16 часов 01 минуту с номера с буквенным обозначением Fortunu, содержащее информацию «…Мы пересмотрели решение: ваша заявка принята. Fortunu.ru/P6kpMN»; в 17 часов 18 минут с номера с буквенным обозначением Monesto, содержащее информацию «…Хватит ждать! Деньги на карту за 7 минут! Monesto.ru/QdMPjr»;

ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов 18 минут с номера с буквенным обозначением Eclipse, содержащее информацию «…Отличные новости! Ваш займ доступен. Получите сейчас clca.ru/LdwRXk…»;

в 14 часов 18 минут с номера с буквенным обозначением JUSTMONEYRU, содержащее информацию «…Пересмотр кредитной истории! Ваш займ доступен JUSTMONEYRU.ru/APJxO…»;

в 15 часов 14 минут с номера с буквенным обозначением MKRED.RU, содержащее информацию «…Твоя заявка принята! Ждем подтверждение по ссылке MKRED.RU/.Yn8Npo…»;

в 15 часов 09 минут с номера с буквенным обозначением cashrush.ru, содержащее информацию «…Положенная выплата готова к снятию! См. на cashrush.ru/eoP6VY…»;

в 15 часов 04 минуты с номера с буквенным обозначением Monesto, содержащее информацию «…Исправьте неточности в данных для получения займа: monesto.ru/vmWj1O…»;

в 17 часов 18 минут с номера с буквенным обозначением Monesto, содержащее информацию «…Деньги на счете! Проверьте баланс Monesto.ru/Klvogo…»;

ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов 18 минут с номера с буквенным обозначением Monesto, содержащее информацию «…Недостаточно информации для займа. Обновите на Monesto.ru/9ByL9w…».

В соответствии с п.1 ст.3 ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой, согласно п.4 ст.3 ФЗ «О рекламе», является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Так информация, доведенная до сведения заявителя ДД.ММ.ГГГГ в 15 часов 16 минут, в 15 часов 33 минуты, ДД.ММ.ГГГГ в 17 часов 35 минут, ДД.ММ.ГГГГ в 14 часов 57 минут, в 15 часов 33 минуты, ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов 18 минут и в 11 часов 18 минут посредством отправки смс-сообщений с номеров с буквенными обозначениями LIKEZAYM.ru, MillioneRus, zanimali.ru на телефонный номер заявителя +79001357776, обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы, позволяющими определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц, лицо, до сведения которого доведена вышеуказанная информация посредством осуществления звонка, входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее не известно, вступят ли они в конкретные правоотношения с ООО «Т2 Мобайл», ООО «ИнфоБип», ООО «CEBEHTEX», ООО «Стрим», ПАО «МТС», ИП ФИО4 по поводу предлагаемого товара (услуги): услуги по предоставлению займов; преследует строго заданные цели информирования – продвижение вышеуказанных услуг на рынке; призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования – услугам, рекламируемым ООО «Т2 Мобайл», ООО «ИнфоБип», ООО «CEBEHTEX», ООО «Стрим», ПАО «МТС», ИП ФИО4 (в том числе услуги по предоставлению займов).

В соответствии с ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. ФЗ «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя

Согласно п. 1 ст. 44.1 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 126-ФЗ «О связи» (далее — ФЗ «О связи») рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В соответствии с п.2 ст.44.1 ФЗ «О связи», рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи. Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. Таким образом, учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.

Следовательно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту. Рассматривая согласие на получение рекламы, представленное ООО «Т2 Мобайл», следует указать, что договор об оказании услуг связи подписан заявителем. В нем указано на согласие абонента на получение рекламы, никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в договоре не представлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора заявитель выразил свое согласие на получение рекламы.

ООО «ИнфоБип», ООО «CEBEHTEX», ООО «Стрим», ПАО «МТС» не представили предварительное согласие абонента телефонного номера сотовой связи +79001357776 на получение рекламы от ООО «ИнфоБип», ООО «CEBEHTEX», ООО «Стрим», ПАО «МТС». В материалы дела, представлены согласия физического лица на получение рекламно-информационных сообщений, предоставленное ИП ФИО4, но в согласии не указаны персональные данные лица.

Согласно п. 1 согласий физическое лицо соглашается на получение рекламно-информационных рассылок (сообщений) от ИП ФИО4 и его партнеров, при этом отношения в области использования электронных подписей при совершении юридически значимых действий урегулированы Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ №- ФЗ «Об электронной подписи» (далее - ФЗ «Об электронной подписи»). Частью 1 статьи 6 ФЗ «Об электронной подписи» установлено, что информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством РФ, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

В соответствии с ч.2 ст.6 ФЗ «Об электронной подписи» возможность использования для совершения юридически значимых действий простой электронной подписи или неквалифицированной электронной подписи, возникает в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами, нормативными актами Центрального банка РФ или соглашением между участниками электронного взаимодействия. Такие акты и соглашения должны предусматривать порядок проверки электронной подписи. Согласие, представленное ИП ФИО4, не подписано квалифицированной электронной подписью, актов или соглашения, допускающих использование простой электронной подписи или неквалифицированной подписи в материалы дела также не представлено. При этом, указанные документы нельзя признать подписанными простой электронной подписью в связи с тем, что простой электронной подписью является электронная подпись, которая посредством использования кодов, паролей или иных средств подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом (ч.2 ст.5 ФЗ «Об электронной подписи»).

В рассматриваемом случае анкеты не позволяют подтвердить факт формирования электронной подписи абонентом, получившим рекламное сообщение, при этом не представлено доказательств каким образом происходит верификация данных о лицах, заполнивших указанную форму, следовательно невозможно установить, что вышеуказанные данные действительно являются именно анкетой физического лица - заявителя.

Сам по себе факт заполнения лицом анкеты, на каком либо сайте не может подтверждать желание абонента (владельца телефонного номера) получать ту или иную информацию, в том числе о финансовых услугах. Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение требования ст. 18 ФЗ «О рекламе», поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Поступление подобной информации лицу, которое заявку не заполняло и не изъявляло желание на получение услуг финансовой организации, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации, что в свою очередь при отсутствии согласия данного лица на получение рассматриваемой информации, противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг. При заполнении заявок на сайтах https://likezaym.ru/registration.php, https://zanimali.ru/registration.php, https://xn —e1afaladlh.xn—p1acf/registration.php у пользователей отсутствует возможность отдельно отказаться от получения рекламы, и потребитель вынужден в целях получения услуг по предоставлению займа соглашаться на получение рекламы

Таким образом, представленных ИП ФИО4 в согласии данных абонента телефонного номера +79001357776 недостаточно, чтобы его идентифицировать. При этом сайты https://likezaym.ru/registration.php, https://zanimali.ru/registration.php, https://xn —e1afaladlh.xn—p1acf/registration.php на момент рассмотрения дела не работают.

Тем самым распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось путем передачи смс-сообщений последовательно от ООО «Т2 Мобайл» к ООО «ИнфоБип», от ООО «ИнфоБип» к ООО «CEBEHTEX», от ООО «CEBEHTEX» к ООО «Стрим», от ООО «Стрим» к ПАО «МТС», от ПАО «МТС» к ИП ФИО4 и в целях непосредственного доведения смс-сообщений до конечного получателя.

Вместе с тем, из материалов дела, следует, что ООО «Т2 Мобайл», ООО «ИнфоБип», ООО «CEBEHTEX», ООО «Стрим», ПАО «МТС», ИП ФИО4 являются рекламораспространителями рекламы, поступившей на телефонный номер +79001357776, посредством направления смс-сообщений, поскольку каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату.

Таким образом, в вышеуказанной рекламе содержатся признаки нарушения требований ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

В силу ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», несет рекламораспространитель. В данном случае имеются основания считать, что ООО «ИнфоБип», ООО «CEBEHTEX», ООО «Стрим», ПАО «МТС», ИП ФИО4 в силу п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» являются рекламораспространителями вышеназванной рекламы как лица, распространившие смс-сообщения рекламного характера с буквенных номеров: LIKEZAYM.ru, MillioneRus, zanimali.ru на телефонный номер заявителя.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом изложенного, суд, оценивая доводы автора жалобы о том, что в ходе заключении договора об оказании услуг связи между абонентом и рекламораспространителем было получено предварительное согласие абонента на получение рекламной информации, так как абонентом подписывался договор об оказании услуг связи, в котором давалось согласие на получение рекламы, распространяемой по сетям связи, без какого-либо ограничения по содержанию рекламы и лицам, ее направляющим, суд относится критически поскольку рекламораспространители не получили предварительное согласие от абонента на получение такой рекламы, при этом косвенное согласие абонента на получение рекламной информации выполнено таким образом, что однозначно идентифицировать абонента и установить волеизъявление, давшего согласие на такую рекламу не представляется возможным, что говорит о том, что предварительное прямое согласие абонента на получение такой рекламы в установленном законом порядке получено не было.

При таких обстаятельствах, суд приходит к выводу, что все доводы ФИО1 и его представителя направлены на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств. Данные доводы не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела об административном правонарушении, противоречат совокупности собранных по делу доказательств, и не ставит под сомнение наличие в действиях ФИО1 объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, несогласие привлекаемого лица с оценкой, установленных в ходе производства по делу обстоятельств являющимся правовым основанием к отмене принятого по делу акта не является.

Порядок и срок давности привлечения к административной ответственности соблюдены.

Обстоятельств, которые в силу пунктов 2-5 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ могли повлечь изменение или отмену обжалуемого постановления, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.30.7 КоАП РФ, суд

РЕШИЛ:

постановление №.3-1521/2024 по делу об административном правонарушении от 20.06.2024 года по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, вынесенного заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, в отношении ФИО1 - оставить без изменения, а жалобу ФИО1 - без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Ростовский областной суд через Кировский районный суд г. Ростова-на-Дону в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения.

Судья Л.В. Шолохов