Постановление № 44-У-147/2018 44У-147/2018 4У-1028/2018 от 7 ноября 2018 г. по делу № 1-100/2016

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

ПРЕЗИДИУМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 ноября 2018 г. № 44-у-147/2018

Президиум Забайкальского краевого суда в составе председательствующего Шишкиной Н.П.,

членов президиума Литвинцевой И.В., Лобынцева И.А., Нестерова М.В., Ходусовой И.В.

при секретаре Белобородовой Ю.С.

рассмотрел в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Оловяннинского районного суда Забайкальского края от 26 августа 2016 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 8 ноября 2016 года.

Приговором Оловяннинского районного суда от 26 августа 2016 года ФИО1, родившийся <Дата> в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Центрального районного суда г. Читы от 29 октября 2015 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытого наказания по совокупности приговоров окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 26 августа 2016 года, в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 5 августа по 25 августа 2016 года.

В апелляционном порядке приговор изменен. Из вводной, описательно-мотивировочной частей приговора исключено указание на то, что ФИО1 ранее судим и совершил преступление в период испытательного срока по приговору Центрального районного суда г. Читы от 29 октября 2015 года, а также на назначение наказания на основании ст. 70 УК РФ.

Определено считать ФИО1 осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, приговор Центрального районного суда г. Читы от 29 октября 2015 года - исполнять самостоятельно. В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе, переданной в президиум для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции постановлением судьи Забайкальского краевого суда от 15 октября 2018 года, поставлен вопрос об изменении приговора со снижением назначенного наказания.

Осужденный ФИО1 письменно отказался от помощи адвоката, однако в силу требований, предусмотренных п. 7 ч. 1 ст.51 УПК РФ, участие защитника по делам, рассматриваемым в особом судебном порядке, является обязательным.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Бадаговой Л.Ф., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и мотивы передачи жалобы в президиум для рассмотрения в судебном заседании, выслушав объяснение осужденного ФИО1, адвоката Хамируевой А.Ц.-Д., поддержавших доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. об отмене апелляционного определения с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, президиум

установил:

ФИО1 осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

При обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, преступление совершено 25 октября 2015 года в Оловяннинском районе Забайкальского края.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая фактические обстоятельства дела, квалификацию содеянного, выражает несогласие с назначенным наказанием, просит учесть его молодой возраст, семейное положение, наличие на иждивении малолетнего ребенка и снизить срок наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум считает необходимым отменить апелляционное определение и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при их рассмотрении в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу имеются.

Приговор постановлен в соответствии с главой 40 УПК РФ. Суд убедился в том, что суть особого порядка судебного разбирательства осужденному понятна, и он осознает правовые последствия постановления приговора без исследования собранных по делу доказательств.

Обоснованность обвинения, с которым ФИО1 согласился в судебном заседании в полном объеме, квалификация его действий не оспариваются.

Однако, назначая ФИО1 наказание, суд первой инстанции учел, что ФИО1 является лицом, ранее судимым к условному лишению свободы, преступление совершил в период испытательного срока.

Не согласившись с приговором в части назначенного наказания, прокурор в апелляционном представлении просил приговор изменить в сторону улучшения положения осужденного, исключить из вводной, описательно-мотивировочной частей приговора указание на данные обстоятельства и смягчить ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 1 месяц, до 3 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, исключив применение при назначении наказания положений ч. 5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ.

Рассмотрев апелляционное представление прокурора, судебная коллегия удовлетворила его частично, исключила применение ч. 5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ, а наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ оставила без изменения.

Апелляционное определение подлежит отмене в связи с тем, что уголовное дело рассмотрено судебной коллегией с участием прокурора, но без участия защитника.

Несмотря на то, что осужденный, не обжаловавший приговор в апелляционном порядке, письменно отказался как от личного участия в судебном заседании, так и от помощи адвоката, суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями п. 4 ч. 1 ст. 389.12, п. 7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, согласно которым участие защитника в уголовном судопроизводстве является обязательным, если обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, предусмотренном главой 40 настоящего Кодекса, не вправе был рассматривать апелляционное представление прокурора в отсутствие защитника.

Допущенные нарушения президиум признает существенными, повлиявшими на исход дела.

Удовлетворяя представление прокурора частично, суд апелляционной инстанции исключил из приговора указание на то, что ФИО1 ранее судим и совершил преступление в период испытательного срока по приговору Центрального районного суда г. Читы от 29 октября 2015 года, а также на назначение наказания на основании ст. 70 УК РФ, однако вид и размер наказания за совершенное преступление оставил без изменения, мотивируя тем, что наказание является справедливым, чрезмерно суровым не является.

При таком положении президиум удовлетворяет жалобу осужденного частично, отменяет апелляционное определение и передает уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда.

При новом рассмотрении суду следует устранить допущенные нарушения закона, рассмотреть апелляционное представление прокурора с учетом доводов кассационной жалобы осужденного.

Оснований для изменения меры пресечения в виде заключения под стражу на период апелляционного рассмотрения с учетом фактических обстоятельств дела президиум не усматривает и считает достаточным её избрание на срок 2 месяца.

Процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокату, участие которого в силу ч. 1 ст. 51 УПК РФ является обязательным, в соответствии с положениями ст. 131, 132 УПК РФ подлежат возмещению за счет средств федерального бюджета.

Руководствуясь ст. 401. 14, ст. 401.15 УПК РФ, президиум

постановил:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам

Забайкальского краевого суда от 8 ноября 2016 года в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело передать в тот же суд на новое апелляционное рассмотрение

иным составом суда.

Избрать в отношении осужденного ФИО1 меру пресечения в виде

заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 8 января 2019 года.

Процессуальные издержки, связанные с участием адвоката в судебном

заседании суда кассационной инстанции, возместить за счет средств федерального бюджета.

Председательствующий Н.П. Шишкина

<данные изъяты>