Решение № 2А-113/2017 2А-113/2017~М-1280/2017 М-1280/2017 от 9 мая 2017 г. по делу № 2А-113/2017

РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ



Дело № 2а-113/2017
10 мая 2017 года
г. Уссурийск
Уссурийский гарнизонный военный суд в составе:

председательствующего – Познера Н.А.,

при секретаре – Мищенко Е.А.,

с участием административного истца ФИО1 его представителя ФИО2, представителя командира войсковой части № и председателя аттестационной комиссии войсковой части № ФИО3,

в открытом судебном заседании, в расположении военного суда, рассмотрев материалы административного искового заявления военнослужащего войсковой части № <данные изъяты> Дигтяра <данные изъяты> об оспаривании действий командира и председателя аттестационной комиссии войсковой части №, связанных с привлечением к дисциплинарной ответственности и проведением аттестации,

установил:

ФИО1 проходит военную службу по контракту в войсковой части № в должности <данные изъяты>, в воинском звании <данные изъяты>». Приказом командира войсковой части № от 5 апреля 2017 года № 52 на него наложено дисциплинарное взыскание в виде предупреждения о неполном служебном соответствии, и аттестационной комиссией войсковой части № принято решение о необходимости досрочного увольнения его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Полагая, что командир войсковой части № и аттестационная комиссия войсковой части № нарушили его права, ФИО1 обратился в военный суд с заявлением, в котором просил возложить на командира войсковой части № обязанность отменить наложенное на него приказом от 5 апреля 2017 года № 52 дисциплинарное взыскание, на аттестационную комиссию войсковой части № – обязанность отменить решение (протокол № 12 от 11 апреля 2017 года) о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В судебном заседании ФИО1, настаивая на заявленных требованиях, пояснил, что он привлечён к дисциплинарной ответственности, по его мнению, неправомерно, поскольку взыскание наложено за нарушение им ст. 145 Устава внутренней службы ВС РФ и возбуждение в отношении него уголовного дела по ч. 3 ст. 290 УК РФ, при этом вступившего в законную силу приговора суда не имеется. Кроме того, должностными лицами нарушен установленный порядок проведения аттестации, а в представленном на обозрение протоколе № 12 заседания аттестационной комиссии от 11 апреля 2017 года стоит не его подпись об ознакомлении.

Представитель административного истца ФИО2, поддерживая требования своего доверителя, пояснил, что приказ командира войсковой части № от 5 апреля 2017 года № 52 не законен, так как в отношении ФИО1 нет вступившего в законную силу приговора суда. Также отсутствует протокол о совершении ФИО1 грубого дисциплинарного проступка. О заседании аттестационной комиссии, проводимого 11 апреля 2017 года, административный истец уведомлен не был, с отзывом до заседания его не знакомили, что лишило его возможности подготовиться к проведению аттестации и представить какие-либо возражения, решение аттестационной комиссии в установленном порядке до него доведено не было.

Представитель командира войсковой части № и председателя аттестационной комиссии войсковой части № ФИО3, не признав требования истца, пояснил, что нарушений процедуры аттестации и процедуры привлечения ФИО1 к дисциплинарной ответственности должностными лицами воинской части не допущено.

Выслушав объяснения административного истца и его представителя, представителя командира войсковой части № и председателя аттестационной комиссии войсковой части №, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

Согласно приказу командира войсковой части № от 5 апреля 2017 года № 52 ФИО1 объявлено дисциплинарное взыскание в виде предупреждения о неполном служебном соответствии за нарушение ст. 145 Устава внутренней службы ВС РФ, выразившееся в ненадлежащем исполнении обязанностей командира и ч. 3 ст. 290 УК РФ.

Проверяя законность и обоснованность привлечения ФИО1 к дисциплинарной ответственности в виде предупреждения о неполном служебном соответствии, военный суд исходит из следующего.

В силу статьи 28.8 Федерального закона от 27 мая 1998 года № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» (далее – Федеральный закон «О статусе военнослужащих»), по каждому факту совершения военнослужащим дисциплинарного проступка, за исключением случаев, установленных пунктом 2 настоящей статьи, проводится разбирательство.

Пунктом 6 статьи 28.2 Федерального закона «О статусе военнослужащих» определено, что вина военнослужащего при привлечении его к дисциплинарной ответственности должна быть доказана в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, и установлена решением командира или вступившим в законную силу постановлением военного суда.

Статьёй 28.6 Федерального закона «О статусе военнослужащих» определены обстоятельства, подлежащие выяснению при привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности.

При этом статьёй 28.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих» гарантировано право военнослужащего давать объяснения, представлять доказательства, знакомиться по окончании разбирательства со всеми материалами о дисциплинарном проступке, обжаловать действия и решения командира, осуществляющего привлечение его к дисциплинарной ответственности.

В соответствии с п.81 Дисциплинарного устава ВС РФ, утвержденного указом Президента Российской Федерации от 10 ноября 2007 № 1495, разбирательство проводится в целях установления виновных лиц, выявления причин и условий, способствовавших совершению дисциплинарного проступка. Разбирательство, как правило, проводится без оформления письменных материалов, за исключением случаев, когда командир (начальник) потребовал представить материалы разбирательства в письменном виде.

Между тем, представленными суду материалами разбирательства и заключением по его результатам, сведений об установлении обстоятельств, подлежащих в соответствии с названными выше правовыми нормами выяснению при привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности, в суд не представлено. Так, материалы разбирательства по факту возбуждения уголовного дела военным следственным отделом Уссурийского гарнизона констатируют факт получения взятки и содержат описание причин, способствовавших совершению преступления, без указания конкретных нарушений воинской дисциплины ФИО1

Ссылаясь на ст. 145 Устава внутренней службы ВС РФ командир войсковой части № не озаботился тем, чтобы привести в приказе доказательства того, что в сентябре-ноябре 2016 года ФИО1 командовал ротой, ФИО находился в его подчинении, и, следовательно, как командир он был обязан принимать меры по предупреждению преступлений и происшествий во вверенном подразделении, а иное исключает дисциплинарную ответственность административного истца.

Фактов нарушений ФИО1 специальных и общих обязанностей военнослужащих обжалуемый приказ не содержит.

При таких обстоятельствах, суд не расценивает изложенные обстоятельства в качестве дисциплинарного проступка, так как они не доказывают виновности ФИО1 в нарушении воинской дисциплины, что в силу ч. 2 ст. 28.3 Федерального закона «О статусе военнослужащих» исключает дисциплинарную ответственность военнослужащего.

В связи с изложенным суд приходит к выводу, что дисциплинарное взыскание в виде предупреждения о неполном служебном соответствии приказом командира войсковой части № от 5 апреля 2017 года № 52 применено к ФИО1 необоснованно, ввиду чего полагает требования административного истца в данной части подлежащими удовлетворению.

Рассматривая требования административного истца о признании необоснованным заключения аттестационной комиссии войсковой части № (протокол № 12 от 11 апреля 2017 года) в части принятия решения о досрочном увольнении ФИО1 из рядов Вооруженных Сил РФ в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, военный суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что 15 и 30 марта 2017 года военно-следственным отделом Уссурийского гарнизона возбуждены уголовные дела в отношении капитана ФИО1 и иного лица по ч. 3 ст. 290 УК РФ (получение взятки).

Приказом командира войсковой части № от 5 апреля 2017 г. № 52 приказано за нарушение ч. 3 ст. 290 УК РФ, ст. 145 Устава внутренней службы ВС РФ, выразившееся в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, <данные изъяты> ФИО1 вывести в распоряжение командира бригады, предупредить о неполном служебном соответствии занимаемой должности и рассмотреть на аттестационной комиссии бригады на предмет прохождения военной службы.

Из оглашенной в суде копии служебной карточки административного истца следует, что приказом командира войсковой части № от 5 апреля 2017 года № 52 на ФИО1 было наложено дисциплинарное взыскание в виде предупреждения о неполном служебном соответствии за нарушение ч. 3 ст. 290 УК РФ и ст. 145 Устава внутренней службы ВС РФ. Помимо указанного дисциплинарного взыскания ранее ФИО1 приказами командира воинской части от 22 ноября 2016 года № 1951 и от 5 марта 2017 года № 32 привлекался к дисциплинарной ответственности в виде строгого выговора и выговора соответственно.

В соответствии с подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (далее - Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе») военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Согласно п. 2.2 ст. 51 данного закона военнослужащий увольняется в связи с невыполнением им условий контракта только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания.

Приведенные нормы закона допускают возможность досрочного увольнения военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы при подтверждении аттестационной комиссией в установленном порядке аттестации военнослужащих, что данный военнослужащий при наличии юридически значимых обстоятельств, а также специфики служебной деятельности этого военнослужащего перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года № 6-П, в системе действующего правового регулирования, аттестация является специальным правовым инструментом, использование которого позволяет оценить военнослужащего. Процедура аттестации предполагает беспристрастное и всестороннее рассмотрение соответствующих материалов членами аттестационной комиссии и принятие ими решения на основе коллегиальности с учетом в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины совершения им дисциплинарных проступков, иных отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим, наличие неснятых дисциплинарных взысканий.

Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются помимо прочего предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии (в установленных случаях), обжаловать ее заключение и порядок проведения аттестации как вышестоящему командиру, так и в суд, что позволяет избежать принятия произвольного, необоснованного решения о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы. При этом наличие у военнослужащего дисциплинарных взысканий само по себе не должно предопределять выводов аттестационной комиссии относительно оценки данного военнослужащего как не соответствующего требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту, в том числе требованиям по занимаемой воинской должности, и рекомендаций о перспективах его дальнейшего служебного использования.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года № 8 «О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих», невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий (бездействия), свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы; совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий; совершении уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Решение по этому вопросу должно приниматься в рамках процедуры аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, которая согласно Положению о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года № 1237 (далее - Положение), проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования (п. 1 ст. 26) с соблюдением требований, установленных ст. 26 и 27 Положения, Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации (далее - Порядок), утвержденного приказом Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 года № 444.

Данный Порядок предусматривает процедуру представления военнослужащего, переставшего соответствовать предъявляемым требованиям, на заседание аттестационной комиссии, которая в обязательном порядке включает составление на подлежащего аттестации военнослужащего аттестационного листа, представление его не позднее, чем за две недели до проведения аттестации, в аттестационную комиссию воинской части, которая обязана всесторонне изучить аттестационные листы, содержащие отзывы на военнослужащих, установить их соответствие деловым и личным качествам аттестуемых военнослужащих и дать заключения по ним.

В соответствии с п. 5 Порядка командиры (начальники) воинских частей утверждают все аттестационные листы, которые рассмотрены непосредственно подотчетными им аттестационными комиссиями. Исключение составляет аттестационный лист, содержащий отзыв, составленный непосредственным (прямым) начальником, выводы прямых начальников, если таковые имеются, заключение аттестационной комиссии и выводы прямых начальников, если таковые имеются, о несоответствии аттестуемого военнослужащего занимаемой воинской должности, увольнении военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, с военной службы в запас в связи с невыполнением им условий контракта. Указанный аттестационный лист, содержащий такой отзыв, заключение и выводы, утверждается вышестоящим командиром (начальником).

Из п. 7 Порядка следует, что выводы и заключение в аттестационном листе должны основываться на содержании отзыва. Во время заседания аттестационной комиссии секретарем комиссии ведется протокол заседания аттестационной комиссии.

Анализ положений указанных пунктов позволяет суду прийти к выводу, что выводы и заключение в аттестационном листе должны быть объективными и основываться на содержании отзыва, при этом должны присутствовать все члены и секретарь комиссии.

Как следует из имеющихся в материалах дела документов, 11 апреля 2017 года состоялось заседание аттестационной комиссии войсковой части № (выписка из протокола № 12 от 11 апреля 2017 года), на котором присутствовал административный истец, однако, с аттестационным отзывом, содержащимся в аттестационном листе согласно пояснениям в судебном заседании он не был ознакомлен.

Представителем командира войсковой части № и председателя аттестационной комиссии войсковой части № суду копия аттестационного листа в отношении ФИО4 вопреки требованию военного суда не представлена, в исследованном в судебном заседании личном деле военнослужащего аттестационный лист также отсутствует, как и иные материалы, подтверждающие соблюдение процедуры проведения аттестационной комиссии.

Как следует из характеристики, содержащейся в материалах разбирательства по факту возбуждения уголовного дела, за время прохождения военной службы в занимаемой должности ФИО1 зарекомендовал себя как дисциплинированный и исполнительный военнослужащий. К выполнению должностных обязанностей относится добросовестно, профессионально подготовлен, общевоинские уставы ВС РФ, руководящие документы и должностные обязанности по роду занимаемой должности знает и соответствует квалификационным требованиям, предъявляемым к воинской должности. Совершенствует свои профессиональные знания в системе должностной подготовки, исполнителен к выполнению приказов и распоряжений командиров и начальников, требователен к себе и подчиненным, организован в работе, способен выполнять поставленные задачи и оценивать свою деятельность, пользуется авторитетом в воинском коллективе. Мотивирован к дальнейшему прохождению военной службы в ВС РФ.

Между тем в заключении аттестационной комиссии, которое утвердил командир войсковой части №, содержится вывод о целесообразности ходатайствовать о досрочном увольнении ФИО1 в запас в связи с невыполнением им условий контракта.

Из протокола от 11 апреля 2017 года № 12 заседания аттестационной комиссии войсковой части № следует, что подписан он 3 членами комиссии, председателем и секретарем. В то же время согласно приказу командира войсковой части от 21 ноября 2016 года № 1944 в войсковой части № создана аттестационная комиссия на 2017 год в составе: председатель комиссии, 7 членов комиссии и секретарь.

Таким образом, в ходе судебного заседания установлено, что выводы и заключение аттестационной комиссии в отношении ФИО1, являются не всесторонними, необъективными, председателем аттестационной комиссии не представлены доказательства участия всех членов комиссии при аттестации военнослужащего, кроме того подпись ФИО1 в выписке из протокола заседания аттестационной комиссии согласно его пояснениям в суде, ему не принадлежит.

При этом, существенным нарушением порядка проведения в отношении административного истца аттестации суд находит тот факт, что вопреки требованию п. 5 Порядка, аттестационный лист, содержащий отзыв о несоответствии ФИО1 занимаемой воинской должности и увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, заключение аттестационной комиссии и ее выводы были утверждены командиром войсковой части №, а не вышестоящим командиром.

При таких, установленных в ходе судебного заседания обстоятельствах, а также учитывая, что судебное постановление, подтверждающие виновность административного истца в совершении преступления отсутствует, суд приходит к выводу, что объективность проведения аттестационной комиссии войсковой части № (протокол № 12 от 11 апреля 2017 г.) не нашла своего подтверждения, порядок проведения аттестации существенно нарушен, аттестационной комиссией безосновательно и преждевременно дано заключение и сделан вывод о несоответствии ФИО1 занимаемой воинской должности, а у командира войсковой части № не было оснований утверждать аттестационный лист об увольнении в связи с невыполнением им условий контракта, в связи с чем, признает решение аттестационной комиссии войсковой части № от 11 апреля 2017 года в отношении ФИО1 незаконным, а требование административного истца об отмене заключения аттестационной комиссии подлежащим удовлетворению.

Руководствуясь ст. 175 - 180 и 227 КАС РФ, военный суд

решил:

Административное исковое заявление военнослужащего войсковой части № <данные изъяты> Дигтяра <данные изъяты> об оспаривании действий командира и председателя аттестационной комиссии войсковой части №, связанных с привлечением к дисциплинарной ответственности и проведением аттестации, - удовлетворить.

Признать действия командира войсковой части №, связанные с изданием приказа № 52 от 5 апреля 2017 года в части привлечения ФИО1 к дисциплинарной ответственности в виде предупреждения о неполном служебном соответствии, незаконными.

Обязать командира войсковой части № отменить его приказ от 5 апреля № 52 об объявлении ФИО1 дисциплинарного взыскания в виде предупреждения о неполном служебном соответствии, внести соответствующие изменения в служебную карточку ФИО1, указав о недействительности вышеуказанного приказа.

Признать заключение аттестационной комиссии войсковой части № (протокол № 12 от 11 апреля 2017 года), утверждённое командиром войсковой части №, в части целесообразности досрочного увольнения ФИО1 с военной службы по несоблюдению им условий контракта, - незаконным.

Возложить на аттестационную комиссию войсковой части № обязанность отменить заключение аттестационной комиссии (протокол № 12 от 11 апреля 2017 года) о досрочном увольнении ФИО1 с военной службы по несоблюдению им условий контракта, а на командира войсковой части № возложить обязанность утвердить это заключение.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Тихоокеанский флотский военный суд через Уссурийский гарнизонный военный суд в течение месяца со дня его вынесения в окончательной форме, т.е. с 15 мая 2017 года.

Судья Н.А. Познер

Секретарь судебного заседания Е.А. Мищенко