Приговор № 22-651/2019 от 29 октября 2019 г. по делу № 1-13/2019

СЕВАСТОПОЛЬСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

Именем Российской Федерации

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

от 29 октября 2019 года №22-651/2019

Севастопольский городской суд в составе:

председательствующего: Авхимова В.А.,

с участием прокурора: Токарева Д.В.,

осуждённого: ФИО1,

адвоката: Лисунова С.В.,

при секретаре: Курманском А.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Спицына А.В. и апелляционную жалобу адвоката Лисунова С.В. в интересах осуждённого на приговор Ленинского районного суда г.Севастополя от 03 апреля 2019 года, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осуждён по ч.1 ст.172 УК РФ к штрафу в размере 200 000 рублей.

Решён вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Авхимова В.А., выслушав мнение осуждённого и его защитника Лисунова С.В., о прекращении уголовного дела и назначении ФИО1 меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, мнение прокурора Токарева Д.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, суд

У С Т А Н О В И Л:

По приговору суда ФИО1 признан виновным в незаконном осуществлении банковской деятельности, сопряженной с извлечением дохода, в крупном размере при следующих обстоятельствах:

в период с 10 ноября 2016 года по 23 октября 2017 года в помещении гостиницы «Украина» г.Севастополя без регистрации в установленном порядке и без получения специального разрешения (лицензии) осуществлял незаконные банковские операции в виде приобретения и продажи иностранной валюты с участием физических лиц в наличной форме, в результате которых получил незаконный доход на общую сумму 3 177 300,15 рублей, что является крупным размером.

В судебном заседании ФИО1 вину не признал.

В апелляционном представлении и дополнениях государственный обвинитель Спицын А.В. находит приговор необоснованным в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Указывает на нарушение п.17 ч.1 ст.299 УПК РФ, так как судом не разрешён вопрос об отмене или изменении меры пресечения, избранной подсудимому органом предварительного расследования.

Отмечает, что суд, разрешая судьбу вещественных доказательств – денег в сумме 1 140 000 рублей и 9 250 долларов США, изъятых у осуждённого, ошибочно сослался на ст.104.1 УК РФ, так как данная норма уголовного закона не предусматривает конфискацию имущества в виде денег, полученных в результате совершения преступления, предусмотренного ч.1 ст.172 УК РФ. В этом случае денежные средства подлежат конфискации на основании п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ, как средства совершения преступления.

В апелляционной жалобе адвокат Лисунов С.В. считает приговор незаконным и просит его отменить и вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор, поскольку суд, при отсутствии каких-либо доказательств, пришёл к выводу о получении осуждённым дохода в размере 3 177 300, 15 рублей в результате совершения незаконных банковских операций.

Анализируя обстоятельства по делу, указывает на то, что деньги в сумме 1 140 000 рублей, полученные Свидетель №1 от ФИО1 за покупку 20 000 долларов США, это расходы на проведение банковской операции, а поэтому не могут считаться доходом, полученным от покупки иностранной валюты.

Считает, что в приговоре не дано оценки заключению специалиста №5985 от 01 февраля 2019 года, а также необоснованно отказано в назначении судебно-экономической экспертизы.

Обращает внимание, что суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, поскольку не учёл, что в действиях ФИО1 отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.172 УК РФ, поскольку такой состав образуется только при извлечении дохода от проведения банковских операций в «крупном размере», который должен составлять не менее 2 250 000 рублей, а осуждённым доход в этом размере не получен.

Утверждает, что в обвинительном заключении отсутствует описание конкретных банковских операций, осуществлённых ФИО1 в 2016-2017 годах, в результате которых он получил доход на сумму 29 250 долларов США и 355 080 рублей, чем грубо нарушены требования ст.ст.73, 171, 220 УПК РФ, и, что является только лишь предположением стороны обвинения. Кроме того, суд не установил виды банковских операций, от проведения которых ФИО1 получил такой доход, а также не указал размер дохода, подтверждённого по результатам исследования доказательств. Напротив, за период 2014-2017 годов осуждённым получен официальный доход в сумме 1 041 733, 33 рублей.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, заслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Так, согласно приговору суда первой инстанции, ФИО1 в период с 10 ноября 2016 года по 23 октября 2017 года в помещении гостиницы «Украина» г.Севастополя без регистрации в установленном порядке и без получения специального разрешения (лицензии) осуществлял незаконные банковские операции в виде приобретения и продажи иностранной валюты с участием физических лиц в наличной форме, в результате которых получил незаконный доход в крупном размере.

При этом общая сумма дохода, полученного ФИО1 в результате осуществления им незаконной банковской деятельности, составила 3 177 300,15 рублей, из которых 1 140 000 рублей это доход, полученный в результате купли-продажи у Свидетель №1 20 000 долларов США и 2 037 300,15 рублей, обнаруженных у осуждённого, в помещении гостиницы «Украина», в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий.

В обоснование выводов о виновности осуждённого суд привёл показания ФИО1, данных в суде первой инстанции, который не отрицал факта приобретения у Свидетель №1 23 октября 2017 года 20 000 долларов США за 1 140 000 рублей. Деньги в сумме 29 250 долларов США и 355 080 рублей, которые были у него изъяты в ходе осмотра, это его личные накопления, выплаты Приватбанка, наследство от родителей.

Из показаний свидетеля Свидетель №1 также следует, что он знал о том, что в гостинице «Украина» по <адрес> в г.Севастополе, можно произвести обмен валюты. На первом этаже он увидел помещение схожее с операционной банковской кассой, где ФИО1 обменял ему 400 долларов США. При этом осуждённый пояснил, что может обменять более крупную сумму, порядка 15 000 - 20 000 долларов США. Опасаясь незаконной операции в данном пункте обмена валют, он воспользоваться диктофоном для фиксации разговора. После этого он решил обратиться в УФСБ с заявлением и предоставил запись разговора с ФИО1. 23 октября 2017 года он добровольно участвовал в ОРМ, перед производством которого он был досмотрен на предмет отсутствия каких-либо денежных средств и ему были вручены двести купюр по 100 долларов США каждая. После этого он направился в помещение вестибюля гостиницы «Украина», где ФИО1 подтвердил готовность произвести обмен 20 000 долларов США на российские рубли, предупредив, что для сбора необходимых денежных средств ему понадобится примерно один час. В тот же день, примерно в 12 часов 40 минут ФИО1 произвёл обмен 20 000 долларов США по курсу 57 рублей за 1 доллар США и передал ему деньги в сумме 1 140 000 рублей, которые им были выданы сотрудникам УФСБ РФ по г.Севастополю.

Свидетели Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №3, Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель №10 и Свидетель №9, показали, что в тот же день, при проведении «оперативного эксперимента» в помещениях вестибюля первого этажа гостиницы «Украина», также были изъяты денежные средства в размере 355 080 рублей и 29 250 долларов США, что по курсу ЦБ РФ на 23 октября 2017 года составляет 1 682 220,15 рублей, а всего на сумму 2 037 300,15 рублей, а также оборудование для пересчёта и проверки подлинности денежных купюр.

В основу обвинительного приговора суд также положил показания свидетелей Свидетель №20, Свидетель №22 и Свидетель №25, которые обращались к ФИО1 относительно возможности обмена валюты и совершении этих операций в помещении вестибюля гостиницы «Украина».

На основании исследованных доказательств суд первой инстанции пришёл к выводу, что указанный доход извлечён именно от осуществлявшейся ФИО1 незаконной банковской деятельности и незаконно производимых в связи с этим банковских операций, таких как «открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц», «инкассация» и «кассовое обслуживание физических и юридических лиц».

Проверив материалы дела и доказательства суд апелляционной инстанции установил те же фактические обстоятельства дела, что и суд первой инстанции, за исключением суммы извлечённого ФИО1 дохода, в связи с чем, приходит к выводу, об отмене обвинительного приговора, который не может быть построен на предположениях.

В соответствии с п.1 ст.38915 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Согласно п.1 ст.38916 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Так, диспозиция ч.1 ст.172 УК РФ предусматривает уголовную ответственность при осуществлении лицом банковской деятельности без регистрации и без специального разрешения, сопряжённое с извлечением дохода в крупном размере.

При этом обязательным признаком настоящего состава преступления, подлежащего доказыванию является извлечение дохода «в крупном размере», который согласно Примечанию к ст.1702 УК РФ должен составлять не менее 2 250 000 рублей.

Однако данный квалифицирующий признак не нашёл своего подтверждения, представленными материалами уголовного дела, исследованными в суде.

Между тем, под доходом, полученным от незаконной валютно-обменной операции, исходя из действующего законодательства, применительно к ст.172 УК РФ следует понимать доход с вычетом произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной банковской деятельности.

Так, согласно п.1.8 Положения Банка России №446-П от 22 декабря 2014 года «О порядке определения доходов, расходов и прочего совокупного дохода кредитных организаций», следует, что доход от операции купли-продажи иностранной валюты в наличной или безналичной форме определяется как разница между курсом операции (сделки) и официальным курсом иностранной валюты по отношению к рублю, установленным ЦБ РФ на дату совершения операции (сделки).

Из заключения специалиста №5985 от 01 февраля 2019 года, исследованного в суде апелляционной инстанции также следует, что доходом от покупки 23 октября 2017 года ФИО1 у Свидетель №1 20 000 долларов США является сумма в размере 10 236 рублей (т.5 л.д.97-114).

Данное заключение, является допустимым доказательством, поскольку выполнено высококвалифицированным специалистом, имеющим большой стаж работы в области бухгалтерского учёта и финансово-экономической деятельности, каких-либо противоречий, неясностей не содержит, в связи с чем, сомневаться в её объективности у суда апелляционной инстанции нет никаких оснований.

Таким образом, денежные средства в размере 1 140 000 рублей, которые Свидетель №1 получил от ФИО1, является эквивалентом 20 000 долларов США, соответственно не могут считаться доходом, полученным осуждённым при осуществлении незаконной банковской деятельности.

Кроме того, органом предварительного следствия не представлено каких-либо убедительных доказательств того, что денежные средства в размере 355 080 рублей и 29 250 долларов США, изъятые у ФИО1 в его офисе, расположенном в гостинице «Украина», получены последним в результате незаконной банковской деятельности.

В приговоре суда первой инстанции также отсутствует описание конкретных банковских операций, осуществленных ФИО1 в указанный период, то есть, не раскрыт способ совершения преступления, так как не приведены фактические данные о том, сколько конкретно банковских операций совершено осуждённым, когда и в каком размере.

При этом показания свидетелей Свидетель №20, Свидетель №22 и Свидетель №25, на которые суд ссылается как на доказательство вины осуждённого, содержат лишь сведения о том, что последний в период с 10 ноября 2016 года по 23 октября 2017 года осуществлял банковские операции в виде приобретения и продажи иностранной валюты с участием физических лиц в наличной форме, но не подтверждают факта получения ФИО1 конкретного дохода в результате незаконных банковских операций.

Показания иных свидетелей, допрошенных в судебном заседании, а также письменные материалы дела, приведенные в приговоре, также не свидетельствуют о получении осуждённым дохода в крупном размере, поскольку подтверждают обстоятельства производства «оперативного эксперимента» по факту купли-продажи осуждённым у Свидетель №1 20 000 долларов США, осмотра помещений, в ходе которого были обнаружены и изъяты 355 080 рублей и 29 250 долларов США, а также факт обмена ФИО1 наличной валюты.

Таким образом, квалифицируя действия осуждённого по ч.1 ст.172 УК РФ суд не учёл вышеуказанное положение Банка России, не дал надлежащей правовой оценке заключению специалиста, не установил разницу между курсом сделки и официальным курсом иностранной валюты по отношению к рублю, не установил время, способ, количество и размер конкретных банковских операций, осуществлённых ФИО1 в указанный период и пришёл к неверному выводу о наличии в действиях осуждённого состава указанного преступления.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Наличие неустранимых противоречий и сомнений в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством, исходя из принципа презумпции невиновности, закрепленного в ст.49 Конституции Российской Федерации и в ст.14 УПК РФ, толкуются в его пользу.

Поскольку стороной обвинения не представлено бесспорных, достоверных и достаточных доказательств свидетельствующих о виновности лица, привлечённого к уголовной ответственности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в деянии ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.172 УК РФ, в связи с чем, отменяет обвинительный приговор и выносит оправдательный приговор.

В связи с оправданием ФИО1 имеет право на реабилитацию в соответствии с главой 18 УПК РФ.

Согласно ст.81 УПК РФ вещественные доказательства в виде денежных средств, а также предметы и документы подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты.

Ходатайство осуждённого и его защитника о прекращении уголовного дела и назначении ФИО1 меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа удовлетворению не подлежит, поскольку исходя из требований закона, принятие судом такого решения возможно лишь при условии, что предъявленное лицу обвинение подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.38913, 38915, 38920, 38923, 39828-30, 38933 УПК РФ, суд

П Р И Г О В О Р И Л:

Приговор Ленинского районного суда г.Севастополя 03 апреля 2019 года в отношении ФИО1 осуждённого по ч.1 ст.172 УК РФ - отменить.

ФИО1, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.172 УК РФ - оправдать, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием в его деянии состава преступления.

Признать за ФИО1 право на реабилитацию в порядке ст.ст.133-138 УПК РФ.

Меру пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении – отменить.

Вещественные доказательства:

-денежные средства в размере 1 140 000 рублей, 355 080 рублей, 9 250 долларов США, находящиеся в ФЭО УФСБ России по Республике Крым и г.Севастополю;

- детектор валют марки MILTI-FUNCTION DETECTOR, модели МD-8000, серийный номер 8М11090476; сортировщик банкнот двухкамерный марки Маgner, модель 175Р, серийный номер NF266В0185; блокнот; ежедневник; коробку из картона с бумажными бандеролями для денежных купюр; прозрачный пакет; номерки из полимерного материала бежевого и чёрного цвета, картонную коробку с полимерными номерками белого и зелёного цвета; папку с документами, связанные с банковской деятельностью; печатные методические пособия; СИМ-карту №, находящиеся в камере хранения службы в г.Севастополе УФСБ России по Республике Крым и г.Севастополю – возвратить по принадлежности ФИО1;

- металлический ключ с надписью «ЕURО LОСКS 04893» с брелоком из прозрачного полимерного материала с надписью «Депозитная ячейка 5» - возвратить АО «Гостиница Украина»;

- 20 000 долларов США, находящиеся в ФЭО УФСБ России по Республике Крым и г.Севастополю возвратить Свидетель №1 по принадлежности;

- диски и документы, находящиеся в материалах дела - хранить при деле.

Апелляционный приговор в течение 10 суток со дня его провозглашения может быть обжалован в судебную коллегию по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции через Ленинский районный суд г.Севастополя.

Председательствующий: Авхимов В.А.