Апелляционное постановление № 22-3791/2018 от 26 сентября 2018 г. по делу № 22-3791/2018

Судья г/с Ерохина Н.В. Дело №22 - 3791/2018


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 27 сентября 2018 года

Судья Кемеровского областного суда Кулябина А.С.,

с участием прокурора Ушаковой Е.С.,

адвоката Кочетковой Е.Л., представившего ордер № от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ,

осуждённого В.,

при секретаре Свистуновой О.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней осуждённого В. на приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 30 мая 2018 года, по которому

В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, судимый:

7 мая 2003 года по приговору Кемеровского областного суда (с учетом постановлений Мариинского городского суда Кемеровской области от 20 апреля 2004 года, 24 июля 2014 года) по п.«а» ч.3 ст.162 УК РФ (в редакции 1996 года) к 6 годам лишения свободы, п.«а» ч.3 ст.161 УК РФ (в редакции 1996 года) к 4 годам лишения свободы, п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 № 26-ФЗ) к 2 годам 11 месяцам лишения свободы, ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 № 26-ФЗ) к 4 годам 11 месяцам лишения свободы, ч.1 ст.222 УК РФ (в редакции ФЗ РФ 24.05.1996) к 1 году лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 6 лет 11 месяцев лишения свободы. Постановлением Мариинского городского суда Кемеровской области от 4 апреля 2005 года освобождён 8 апреля 2005 года условно-досрочно на 2 года 17 дней. На основании п.«в» ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочное освобождение отменено по приговору Беловского городского суда Кемеровской области от 26 октября 2006 года (с учетом постановления Мариинского городского суда Кемеровской области от 24 июля 2014 года, на основании ст.70 УК РФ (приговор от 7 мая 2003 года) окончательно назначено наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы (Судимость по данному приговору погашена);

30 марта 2007 года по приговору Беловского городского суда Кемеровской области (с учетом постановления Мариинского городского суда Кемеровской области от 24 июля 2014 года) по ч.1 ст.228.1 УК РФ (шесть преступлений) к 2 годам 10 месяцам лишения свободы за каждое, ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, ч.1 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 26 октября 2006 года) окончательно назначено наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы. Постановлением Мариинского городского суда Кемеровской области от 26 мая 2009 года освобождён 27 мая 2009 года условно-досрочно на 1 год 3 месяца 2 дня;

18 марта 2010 года по приговору Беловского городского суда Кемеровской области (с учетом постановления Мариинского городского суда Кемеровской области от 11 апреля 2011 года, 24 июля 2014 года) по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ (четыре преступления) (в редакции от 07.03.2011) к 1 году 11 месяцам лишения свободы, ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ назначено наказание в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы. На основании п.«в» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ (приговор от 30 марта 2007 года) окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы. Освобождён 14 января 2013 года по отбытии наказания;

16 октября 2013 года по приговору Ленинского районного суда г.Кемерово по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. Освобождён 8 июля 2015 года по отбытии наказания;

19 августа 2016 года по приговору Беловского городского суда Кемеровской области по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года,

осуждён по:

- ч.3 ст.30 ч.1 ст.161 УК РФ (преступление от 18 августа 2017 года) к 1 году 4 месяцам лишения свободы,

- ч.3 ст.30 ч.1 ст.161 УК РФ (преступление от 1 ноября 2017 года в период времени с 13 часов 00 минут) к 1 году 4 месяцам лишения свободы,

- ч.1 ст.161 УК РФ (преступление от 1 ноября 2017 года около 11 часов 38 минут) к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ (приговор от 19 августа 2016 года) окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 30 мая 2018 года.

Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 1 июня 2016 года по 19 августа 2016 года, с 1 ноября 2017 года по 17 ноября 2017 года, с 29 декабря 2017 года по 29 мая 2018 года.

С осуждённого В. взыскано в счет возмещения имущественного ущерба в пользу Р. 4 400 рублей 56 копеек.

Заслушав выступление осуждённого В. с использованием систем видео-конференц-связи и адвоката Кочетковой Е.Л., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора Ушаковой Е.С., полагавшего необходимым приговор суда отменить, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

В. осуждён за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, а также за два покушения на грабеж, то есть покушение на открытое хищение чужого имущества.

Преступления совершены в г.Белово Кемеровской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осуждённый В. в апелляционной жалобе и дополнениям к ней просит приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 30 мая 2018 года изменить вследствие его несправедливости и чрезмерной суровости назначенного наказания.

Свои доводы мотивирует тем, что он ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, однако суд по ходатайству государственного обвинителя прекратил особый порядок судебного разбирательства и назначил рассмотрение уголовного дела в общем порядке. В связи с этим обстоятельством, он письменно ходатайствовал об отводе государственного обвинителя Кель Д.А. Ходатайство об отводе прокурора было удовлетворено судом, однако 30 мая 2018 года государственный обвинитель Кель Д.А. вновь принял участие в судебном заседании.

В доводах жалобы осуждённый выражает несогласие с прекращением особого порядка судебного разбирательства. Обращает внимание на то, что в ходе предварительного следствия он не давал показания по двум эпизодам, совершенных им преступлений, по состоянию здоровья, которое постоянно ухудшалось. Кроме того, в ходе задержания ему были причинены телесные повреждения, и в связи с ухудшение состояния здоровья, он воспользовался ст.51 Конституции РФ. В подтверждение доводов о несогласии с прекращением особого порядка осуждённый указывает, что материалы уголовного дела содержат его признательные показания по всем эпизодам преступления, потерпевшие не возражали рассмотреть дело в особом порядке, он признавал вину, содействовал следствию и ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства.

Просит учесть состояние его здоровья, которое ухудшается, наличие на иждивении двоих малолетних детей и двоих детей сожительницы, проживание в гражданском браке, признание вины, сотрудничество со следствием, раскаяние в содеянном, в связи с чем применить ст.61, 64 УК РФ, ч.3 ст.68 УК РФ и назначить ему наказание не связанное с лишение свободы, также просит не учитывать при назначении наказания рецидив преступлений.

<данные изъяты> Считает недостоверной характеристику, выданную из исправительного учреждения, где он отбывал наказание.

Государственный обвинитель Кель Д.А. возражает на апелляционные жалобы осуждённого В., просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таким, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч.2 ст.240 УПК РФ оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных ст.276, 281 УПК РФ.

Согласно ч.2 ст.266 УПК РФ, заявленные отводы суд разрешает в порядке, установленном ст.65, 66, 68 - 72 УПК РФ.

В силу ст.256 УПК РФ, разрешение вопроса об отводе принимается судом в совещательной комнате и оформляется в виде постановления (определения), которое подлежит оглашению в судебном заседании.

Данные требования закона судом первой инстанции по настоящему уголовному делу соблюдены не были.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре» выводы суда всегда должны основываться на доказательствах, которые были рассмотрены непосредственно в ходе судебного разбирательства. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии соблюдения требований, установленных ст.276, 281 УПК РФ.

Принимая решение о виновности В. в совершении инкриминируемых ему преступлений, суд первой инстанции положил в основу приговора показания не явившихся потерпевшей Л., представителей потерпевших Д., В.Е., свидетелей С.Е., Б., Л., П., Т., В.Г., У., С.ТТ., В., Ш., О., Г., данные ими в ходе предварительного следствия, и которые были оглашены судом с согласия сторон, в соответствии со ст.281 УПК РФ.

Между тем, судом не учтено, что создание сторонам защиты и обвинения равных процессуальных возможностей по исследованию доказательств в силу ч.1 ст.281 УПК РФ, допустимо с согласия сторон, за исключением случаев, предусмотренных ч.2, 6 ст.281 УПК РФ, и только тогда, когда обеспечить участие потерпевшего или свидетеля в судебном заседании не представляется возможным.

Материалы уголовного дела не содержат данных, свидетельствующих о том, что представитель потерпевшего В.Е., свидетели С.Е., Б., Л., П., Т., В.Г., У., С.ТТ., В., Ш., О., Г. были извещены о дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела в отношении В. в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Наличие сведений об отправке и доставке СМС-извещений потерпевшему и свидетелям, не свидетельствует о том, что данные лица были надлежащим образом извещены о рассмотрении уголовного дела в отношении В.

Пунктом 15.1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 года №1 «О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» судам разъяснено, что извещение участников судебного заседания посредством СМС-сообщения допускается, в случае их согласия на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки СМС-извещения адресату. Факт согласия на получение СМС-извещения подтверждается распиской, в которой наряду с данными об участнике судопроизводства и его согласием на уведомление подобным способом указывается номер мобильного телефона, на который оно направляется.

В материалах уголовного дела отсутствуют расписки указанных выше лиц о согласии на извещение о времени и месте судебного заседания путем направления СМС-сообщений на указанный ими номер мобильного телефона.

Таким образом, суд первой инстанции не принял необходимых мер для надлежащего извещения представителя потерпевшего и свидетелей, и в нарушение требований ч.2 ст.281 УПК РФ без достаточных на то оснований, огласил показания указанных выше лиц и сослался на них в приговоре, как на доказательства вины.

Кроме того, в соответствии с требованиями ч.2 ст.266 УПК РФ, заявленные отводы суд разрешает в порядке, установленном ст.65, 66, 68 - 72 УПК РФ.

Из материалов уголовного дела усматривается, что 1 марта 2018 года в суд поступило письменное ходатайство подсудимого В. об отводе государственного обвинителя Кель Д.А. (т.2 л.д.180).

Согласно ст.256 УПК РФ, разрешение вопроса об отводе принимается судом в совещательной комнате, которое подлежит оглашению в судебном заседании.

При этом установленный законом порядок разрешения отводов имеет своей целью обеспечение гарантированных Конституцией РФ каждому судебную защиту его прав и свобод на рассмотрение его дела законным составом суда, а также принципов справедливости, беспристрастности судебного разбирательства и состязательности сторон, которые в уголовном судопроизводстве обеспечиваются положениями Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Вместе с тем, в нарушение требований уголовно-процессуального закона, ходатайство В. об отводе государственного обвинителя было разрешено постановлением суда от 1 марта 2018 года вне судебного заседания. Из материалов дела следует, что судебное заседание в указанный день не проводилось. Протоколы судебных заседаний, проведенных в иные дни, не свидетельствуют о том, что судом обсуждалось ходатайство подсудимого об отводе государственного обвинителя, мнение сторон по заявленному ходатайству не выяснялось, чем нарушено право сторон на состязательность сторон.

При таких обстоятельствах приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду надлежит строго соблюдать положения уголовного и уголовно-процессуального законодательства, проверить доводы участников уголовного судопроизводства, после чего вынести законное, обоснованное и мотивированное решение.

Ввиду того, что приговор отменяется в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции не входит в оценку иных доводов апелляционной жалобы по существу дела.

Принимая решение об отмене приговора с направлением дела на новое рассмотрение, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, суд апелляционной инстанции считает необходимым решить вопрос о применении меры пресечения в отношении В.

В связи с тем, что В. обвиняется в совершении преступлений средней тяжести, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы свыше трех лет, раннее судим, не работает, в связи с чем не имеет постоянного источника дохода, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости при отмене приговора избрания В. меры пресечения в виде заключения под стражу, поскольку имеются достаточные основания полагать, что он может продолжить заниматься преступной деятельностью. Оснований для избрания В. иной меры пресечения суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.17, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 30 мая 2018 года в отношении В. отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным составом суда.

Избрать В., родившемуся ДД.ММ.ГГГГ года рождения в <адрес> меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 01 месяц 00 суток, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Судья Кемеровского областного суда А.С. Кулябина