Постановление № 44У-69/2017 4У-476/2017 У-69/2017 от 16 октября 2017 г. по делу № 1-20/12

Дело №у - 69 /2017


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Ленинградского областного суда

Санкт-Петербург 17 октября 2017 года

Президиум Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего Подносовой И.Л.,

членов президиума Волковой Е.И., Кабировой Е.В., Пономаревой Т.А., Пучинина Д.А., Степановой В.В., Стрижакова А.А.,

при секретаре Сидориной Д.Е.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденной ФИО1 А о пересмотре приговора Гатчинского городского суда Ленинградской области от 31 января 2012 года, которым

ФИО1 А, <данные изъяты>, судимая 13 октября 2004 года <данные изъяты> по ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 5 лет лишения свободы, отбывание которого на основании ч. 2 ст. 82 УК РФ отсрочено до достижения ребенком 14 летнего возраста, то есть до 1 мая 2011 года,

осуждена:

по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ (за совершение преступления 8 февраля 2011 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ (за совершение преступления 2 марта 2011 года) к 6 годам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 82 и ч. 1 ст. 70 УК РФ присоединено частично в виде 1 года лишения свободы наказание, не отбытое по приговору от 13 октября 2004 года, и по совокупности приговоров окончательно назначено ФИО1 А к отбытию наказание в виде 11 лет лишения в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания ФИО1 А постановлено исчислять с 31 января 2012 года с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания ее под стражей с 10 марта по 13 октября 2004 года и со 2 марта по 30 января 2012 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 10 мая 2012 года (в порядке главы 45 УПК РФ) приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе поставлен вопрос об изменении приговора.

Кассационное производство возбуждено постановлением судьи Ленинградского областного суда Заблодского С.И.

Заслушав доклад судьи Заблодского С.И., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и кассационного определения, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о возбуждении кассационного производства, выслушав исполняющего обязанности прокурора Ленинградской области Дибирова М.Д.,

президиум Ленинградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО1 А признана виновной в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе в крупном размере, а также в приготовлении к совершению незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах.

8 февраля ДД.ММ.ГГГГ года, в период времени с 11 часов 45 минут до 12 часов 05 минут, ФИО1 А находясь у себя дома по адресу: <адрес> продала за 1 000 рублей сверток с находившимся в нем наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин) массой 0,463 грамма, лицу, уголовное преследование в отношении которого прекращено. Указанное наркотическое средство лицо, уголовное преследование в отношении которого прекращено, передало лицу под псевдонимом «<данные изъяты>», получив от нее и передав ФИО1 А денежные средства в сумме 1 000 рублей. Указанное наркотическое средство было добровольно выдано гражданкой под псевдонимом «А» сотрудникам милиции в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

2 марта ДД.ММ.ГГГГ года, в период времени с 17 часов 25 минут до 17 часов 45 минут, ФИО1, находясь у себя дома по адресу: <адрес>, продала за 1 000 рублей сверток с находившимся в нем наркотическим средством - смесью, содержащей метадон (фенадон, долофин) массой 0,667 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средств, лицу, уголовное преследование в отношении которого прекращено. Указанное наркотическое средство лицо, уголовное преследование в отношении которого прекращено, передало лицу под псевдонимом «<данные изъяты>», получив от нее и передав ФИО1 А денежные средства в сумме 1 000 рублей. Указанное наркотическое средство было добровольно выдано гражданкой под псевдонимом «<данные изъяты>» сотрудникам милиции в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

С целью последующего сбыта ФИО1 А хранила у себя дома по адресу: <адрес> наркотическое средство - смесь, содержащую метадон (фенадон, долофин) расфасованное в сверток из прозрачного полимерного материала и в сверток из бумаги белого цвета в клетку массами 3,65 гр. и 0,34 гр. соответственно общей массой 3,99 грамма, что является особо крупным размером для данного вида наркотического средства, которое в период времени с 20 часов 00 минут до 22 часов 05 минут 2 марта 2011 года было изъято сотрудниками милиции в ходе обыска.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении указанных преступлений не признала.

В кассационной жалобе осужденная ФИО1 А считает приговор в части осуждения ее за совершение покушения на сбыт наркотиков 2 марта ДД.ММ.ГГГГ года незаконным и необоснованным, поскольку 8 февраля ДД.ММ.ГГГГ года был установлен факт незаконного сбыта ею наркотика, после чего ее деятельность могла быть пресечена, а проведение еще оперативных мероприятий было незаконным. Кроме того, считает, что хранение ею дома наркотического средства - метадона общей массой 3,99 грамма необоснованно признано приготовлением к совершению незаконного сбыта наркотического средства, поскольку это наркотическое средство предназначалось не для сбыта, а для ее мужа, который является наркозависимым. Просит исключить из приговора осуждение ее за совершение покушения на сбыт наркотиков 2 марта ДД.ММ.ГГГГ года, переквалифицировать ее действия с ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав прокурора, полагавшего необходимым приговор и кассационное определение в части осуждения ФИО1 А по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за покушение на сбыт наркотиков 2 марта ДД.ММ.ГГГГ года отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ей наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет, на основании ст. 70 УК РФ присоединить частично в виде 1 года лишения свободы наказание, не отбытое по приговору от 13 октября 2004 года, и окончательно назначить ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ наказание в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор в части осуждения ФИО1 А по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за содеянное 2 марта 2011 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Данные требования закона по настоящему делу нельзя признать выполненными в полной мере.

Как следует из материалов уголовного дела, решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» было принято 14 января ДД.ММ.ГГГГ года начальником № отдела ОРЧ № № ГУВД по С-Петербургу и Ленинградской области О в отношении конкретного лица - ФИО1 А ранее уже судимой за незаконные действия в связи с наркотиками - Т. 1 л.д. 19-23.

В результате проведения оперативно-розыскного мероприятия 8 февраля ДД.ММ.ГГГГ года данная информация подтвердилась - был установлен факт сбыта ФИО1 А наркотического средства - смеси, содержащей героин (диацетилморфин) массой 0,463 грамма - Т. 1 л.д. 31-32., что в тот же день было подтверждено справкой эксперта – химика - Т. 1 л.д. 45.

Однако, несмотря на выявление сотрудниками правоохранительных органов факта сбыта наркотиков конкретным известным лицом, последнее задержано не было, его дальнейшая преступная деятельность пресечена не была.

Вторая проверочная закупка была проведена 2 марта ДД.ММ.ГГГГ года на основании постановлений того же начальника № отдела ОРЧ № № ГУВД по С-Петербургу и Ленинградской области О от 10 февраля ДД.ММ.ГГГГ года. При этом из данных постановлений следует, что это оперативное мероприятие проводилось в отношении того же лица - ФИО1 А с указанием точной даты и места ее рождения, адреса ее проживания, и никакие новые задачи при проведении этих мероприятий не ставились, в постановлениях были приведены те же самые обстоятельства, поставлены те же самые задачи, что и в постановлении о проведении первой проверочной закупки - Т. 1 л.д. 68-70.

Изложенное свидетельствует о том, что сотрудники наркоконтроля выявили 8 февраля ДД.ММ.ГГГГ года факт сбыта наркотиков конкретным лицом, содержащий все признаки тяжкого преступления, имели возможность пресечь его преступные действия, но не только не пресекли его преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, а вновь стали проводить оперативно-розыскное мероприятие 2 марта ДД.ММ.ГГГГ года, что противоречит положениям ч. 2 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности.

В приговоре суда отсутствуют убедительные выводы о том, что действия оперативных сотрудников, связанные с проведением повторного оперативно - розыскного мероприятия, вызывались какой - либо необходимостью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В этой связи факт сбыта наркотиков ФИО1 2 марта ДД.ММ.ГГГГ года нельзя считать подтвержденными допустимыми доказательствами.

Поскольку осуждение ФИО1 А по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за покушение на сбыт наркотиков 2 марта ДД.ММ.ГГГГ года основано на недопустимых доказательствах, президиум в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ и п.9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ отменяет приговор в отношении ФИО1 А в данной части, и уголовное преследование в данной части прекращает по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

В связи с отменой приговора в вышеуказанной части за осужденной на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

В остальной части выводы суда о виновности осужденной ФИО1 А в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств 8 февраля 2011 года, а также в приготовлении к совершению незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным на основании доказательств, полученных с соблюдением требований закона, исследованных в судебном заседании и получившим надлежащую оценку суда.

Действиям осужденной в данной части судом была дана правильная юридическая квалификация в редакции закона, действовавшего на момент вынесения приговора. Оснований для переквалификации действий осужденной в связи с изменениями, внесенными в ст. 228.1 УК РФ Федеральным законом от 1 марта 2012 года № 18-ФЗ, не имеется.

Доводы осужденной о неправильной квалификации как приготовление к сбыту наркотиков, обнаруженных у нее при обыске, являются несостоятельными и опровергаются исследованными судом доказательствами, а именно: показаниями свидетелей о том, что осужденная неоднократно сбывала наркотические средства, результатами обыска в жилище осужденной, в ходе которого были обнаружены наркотические вещества в особо крупном размере и электронные весы, что с очевидностью свидетельствует о предназначении хранившихся у осужденной наркотиков для сбыта.

Наказание за каждое преступление осужденной назначено обоснованно, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновной, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совокупности совершенных преступлений президиум не находит оснований для применения к осужденной положений ч.6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.15 УПК РФ, президиум Ленинградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденной ФИО1 А удовлетворить частично.

Приговор Гатчинского городского суда Ленинградской области от 31 января 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 10 мая 2012 года в отношении ФИО1 А в части ее осуждения по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за покушение на сбыт наркотиков 2 марта ДД.ММ.ГГГГ года отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления с признанием за осужденной в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133, 134 УПК РФ.

Разъяснение порядка реабилитации возложить на суд, постановивший приговор.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ за совершение преступления 8 февраля 2011 года), а также ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить ФИО1 А наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, присоединить частично в виде 1 года лишения свободы наказание, не отбытое по приговору <данные изъяты> от 13 октября 2004 года, и окончательно к отбытию назначить ФИО1 А наказание в виде 10 (десяти) лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий: И.Л. Подносова

Судья Ломтев М.А.

Докл. на през. Заблодский С.И.

Состав коллегии:

ФИО2 – предс.

ФИО3 - докл. и ФИО4