Апелляционное постановление № 22-766/2020 от 16 октября 2020 г. по делу № 1-234/2020

Судья Суйдимов С.Р. Дело № 22 – 766/2020


А п е л л я ц и о н н о е п о с т а н о в л е н и е

г. Нальчик 16 октября 2020 года

Верховный Суд Кабардино - Балкарской Республики в составе:

председательствующего – судьи Тхакаховой Д.Х.,

при секретаре судебного заседания – Тешевой М.Б.,

с участием: старшего прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры КБР Куважукова М.А.,

осужденного Пафифова А.Х. в режиме видеоконференц-связи,

и его защитников – адвоката Безирова А.Н. и адвоката Хагундоковой А.А.,

рассмотрел в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Пафифова А.Х. на приговор Баксанского районного суда КБР от 21 августа 2020 года, по которому

Пафифов Алим Хачимович, <данные изъяты>, ранее судимый: ДД.ММ.ГГГГ Баксанским районным судом КБР по ч.5 ст. 33, ч.2 ст. 208 УК РФ, с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Верховного Суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с ограничением свободы на 1 год, освободившийся по отбытии срока наказания, проживающий по адресу: <адрес>,

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке в отношении Пафифова А.Х. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания Пафифову А.Х. постановлено исчислять с момента фактического исполнения приговора.

По делу решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Тхакаховой Д.Х., объяснения осужденного Пафифова А.Х. и адвоката Хагундоковой А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Куважукова М.А., полагавшего приговор подлежащим изменению, Суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

Судом Пафифов А.Х. признан виновным в незаконных изготовлении, хранении наркотического средства - «гашишное масло» общей массой не менее 0,96 г., без цели сбыта, в значительном размере, ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 09 часов 30 минут, находясь на участке местности, расположенном в <адрес>.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе осужденный Пафифов А.Х., считая приговор Баксанского районного суда КБР от 21 августа 2020 года незаконным и несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, просит его изменить, и назначить ему наказание с применением правил ст.73 УК РФ. При этом указывает, что он активно способствовал расследованию преступления, полностью признал свою вину, раскаялся в содеянном, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, имеет постоянное место жительства, по которому характеризуется с посредственной стороны, является единственным кормильцем в семье. В случае лишения его свободы, его семья фактически остается без средств на существование.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель помощник прокурора г.Баксан Баксанского района КБР Романенко В.В., считая приговор законным, обоснованным и справедливым, просит его оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Мотивирует тем, что при назначении наказания суд учел все смягчающие обстоятельства по делу, а именно признание Пафифовым А.Х. своей вины и раскаяние в содеянном, активное содействие следствию, а наличие на иждивении малолетней дочери. Отмечает, что новых обстоятельств, не учтенных судом при назначении наказания, материалы дела не содержат, при этом Пафифов А.Х. ранее судим в 2014 году.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав осужденного, адвоката, прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия считает, что обжалуемый приговор не в полной мере отвечает указанным требованиям закона, по следующим основаниям.

При вынесении приговора судом соблюдены требования закона об оценке всех доказательств, на которых суд основал свои выводы, в приговоре приведен их всесторонний анализ, при этом получили оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как каждое в отдельности, так и их совокупность.

Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер.

Фактические обстоятельства дела установлены правильно, им дана надлежащая оценка.

В судебном заседании осужденный Пафифов А.Х. вину в инкриминированном ему преступлении признал. Воспользовавшись своим правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний.

Выводы суда о виновности Пафифова А.Х. в совершении преступления, за которое он осужден, как обоснованно указано в приговоре, подтверждены совокупностью добытых по делу и исследованных судом первой инстанции следующих доказательств: оглашенными и исследованными судом в порядке ст. 276 УПК РФ показаниями Пафифова А.Х., данными им в ходе дознания в качестве подозреваемого с участием защитника, об обстоятельствах изготовления и хранения им наркотического средства «гашишное масло» для личного употребления без цели сбыта (Том 1, л.д. 88-92); оглашенными и исследованными судом в порядке ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля П.В.Ю., данными им на предварительном следствии, об обстоятельствах его участия ДД.ММ.ГГГГ в производстве личного досмотра Пафифова А.Х. и осмотра места происшествия, в ходе которых после разъяснения прав и обязанностей понятого, в правом кармане надетых на Пафифове А.Х. спортивных брюк был обнаружен прозрачный полимерный пакет, внутри которого находился фрагмент черного полимерного пакета с веществом растительного происхождения со специфическим запахом. Обнаруженный полимерный пакет с содержимым в его присутствии был изъят, упакован в пакет, заверен подписями участников, произведены смывы с ладоней обеих рук и носогубного треугольника Пафифова А.Х. На вопрос о содержимом и принадлежности обнаруженного вещества, Пафифов А.Х. пояснил, что обнаруженное вещество со специфическим запахом является наркотическим средством «химия», которое изготовил ДД.ММ.ГГГГ в своем недостроенном домовладении с использованием металлической тарелки и растворителя, путем выпаривания, из верхушечных частей и листьев дикорастущей конопли, сорванных им на участке местности, в 100 метрах от строения, часть которого употребил на месте путем курения, а оставшуюся часть хранил для дальнейшего самостоятельного употребления в кармане одетых на нем спортивных брюк. Затем было осмотрено помещение, расположенное справа от входа на первом этаже, о чем сотрудником полиции составлен протокол, который так же был подписан им и всеми участниками осмотра (Том 1, л.д. 60-62); оглашенными и исследованными судом первой инстанции в порядке ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля обвинения Д.С.В.- понятого в ходе производства личного досмотра Пафифова А.Х. и осмотра места происшествия, данными на предварительном следствии, аналогичными вышеприведенным показаниям свидетеля П.В.Ю. (Том 1, л.д. 63-65); показаниями свидетеля обвинения Б.А.А. - участкового уполномоченного полиции МО МВД России «Баксанский», оглашенными и исследованными судом в порядке ст. 281 УПК РФ, данными им в ходе производства предварительного следствия, об обстоятельствах обнаружения и изъятия у Пафифова А.Х. ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 12 часов 30 минут наркотического средства, которое было незаконно изготовлено им для личного потребления (Том 1, л.д. 66-69); оглашенными и исследованными судом первой инстанции в порядке ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля обвинения Ж.А.А. - участкового уполномоченного полиции МО МВД России «Баксанский» и показаниями свидетеля обвинения Г.А.Х. - оперуполномоченного ГНК МО МВД России «Баксанский», данными ими на предварительном следствии, аналогичными вышеприведенным показаниям свидетеля Б.А.А. (Том 1, л.д. 70-73; л.д. 74-77); рапортом УУП МО МВД России «Баксанский» Б.А.А. от ДД.ММ.ГГГГ за № об обнаружении признаков преступления (Том 1, л.д. 5); протоколом личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей к нему, в ходе которого ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра Пафифова А.Х. в правом кармане одетых на нем спортивных брюк обнаружен полимерный пакет, внутри которого находился фрагмент черного полимерного пакета с веществом растительного происхождения со специфическим запахом. Обнаруженный полимерный пакет с содержимым был изъят, горловина обвязана нитью белого цвета, концы скреплены отрезком белой бумаги с пояснительным текстом, с оттиском мастичной печати «Для пакетов ЭКО» МО МВД России «Баксанский» и подписями участников. Там же с использованием ватных тампонов, смоченных в спиртовом растворе были произведены смывы с ладоней рук и носогубного треугольника Пафифова А.Х., которые контрольным тампоном, по отдельности помещены в четыре прозрачных пакета, горловины которых обвязаны белой нитью, концы скреплены отрезком белой бумаги с пояснительным текстом, с оттиском мастичной печати «Для пакетов ЭКО» МО МВД России «Баксанский» и подписаны всеми участниками (Том 1, л.д. 6-10); протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей к нему, в ходе проведения которого в период времени с 14 часов 40 минут до 15 часов 10 минут осмотрен участок местности, возле недостроенного двухэтажного блочного строения, по <адрес>, где Пафифовым А.Х. были обнаружены несколько кустов дикорастущей конопли (Том 1, л.д. 11-16); заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого, вещество массой 3,28 г. в полимерном свертке является смесью табака и наркотического средства, гашишного масла. Масса гашишного масла в сухом выражении составила 0,96 г., табак массой 1,05 г. к наркотическим средствам не относится; на тампонах со смывами с рук Пафифова А.Х., представленных на экспертизу, имеются следы наркотического средства «тетрагидроканнабинол». Установить массу вещества в смывах не представляется возможным из-за его малого следового содержания; на тампоне со смывом с носогубного треугольника Пафифова А.Х., и контрольном тампоне, представленных на экспертизу, следов наркотического средства «тетрагидроканнабинол» не выявлено (Том 1, л.д. 43-47); актом амбулаторной наркологической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, из выводов которого следует, что у Пафифова А.Х. выявлено употребление с вредными последствиями каннабиноидов, в лечении не нуждается. В момент осмотра у Пафифова А.Х. хронического алкоголизма не выявлено (Том1, л.д. 97-98); протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей к нему, в ходе осмотрены полимерный пакет с наркотическим средством «гашишное масло» массой высушенного остатка 0,96 г., и табаком массой 3.28 г., пакеты с ватным тампоном со смывами с носогубного треугольника, правой и левой руки Пафифова А.Х., и контрольный тампон (Том 1, л.д. 55-56).

Оценив все доказательства как в отдельности, так и в совокупности в соответствии с правилами ст.ст.87, 88 УПК РФ, суд первой инстанции обоснованно признал их допустимыми и достоверными, поскольку они подробны, последовательны, согласуются по времени, способу и другим обстоятельствам совершения преступления, а также получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Действия осужденного Пафифова А.Х. судом верно квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ по признакам: незаконные изготовление, хранение, без цели сбыта, наркотических средств в значительном размере.

Правильность квалификации действий Пафифова А.Х. по ч.1 ст. 228 УК РФ, доказанность его вины никем не оспариваются.

Наказание назначено Пафифову А.Х. с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им умышленного преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств против общественной нравственности и здоровья населения, которое в соответствии со ст.15 УК РФ относится к категории небольшой тяжести, обстоятельств, влияющих на его наказание а также данных, характеризующих его личность.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Пафифова А.Х., суд признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетней дочери, которая на момент совершения преступления являлась малолетней.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом учтено наличие в действиях Пафифова А.Х. рецидива преступлений.

В качестве характеризующих личность Пафифова А.Х. обстоятельств судом учтены наличие постоянного места жительства, по которому старшим УУП ОМВД России «Баксанский» характеризуется посредственно, на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, официально не трудоустроен, ранее судим..

С учетом фактических обстоятельств дела, личности осужденного, степени и общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств его совершения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о возможности исправления Пафифова А.Х. посредством назначения наказания в виде реального лишения свободы. При этом суд обосновал невозможность назначения ему других видов наказаний, а также применения правил ст.ст. 64, 73 и ч.6 ст. 15 УК РФ.

С этими выводами суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия.

Судами первой и апелляционной инстанции изучены данные о личности Пафифова А.Х. в объеме, представленном сторонами в состязательном процессе, в том числе и приведенные в обоснование апелляционной жалобы о смягчении приговора, однако, в данном конкретном случае основанием для смягчения назначенного ему наказания они служить не могут.

В этой связи доводы апелляционной жалобы о несправедливости приговора и смягчении наказания не обоснованы, подлежат отклонению.

Между тем, судебная коллегия находит необходимым приговор в отношении Пафифова А.Х. изменить по следующим основаниям.

В соответствии с п.3 ч.1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

На основании ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу п.1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Обоснованно признав в действиях Пафифова А.Х. наличие рецидива преступлений, в описательно- мотивировочной части приговора ошибочно указал на отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание Пафифова А.Х.

Как видно из материалов уголовного дела, Пафифов А.Х. ранее судим ДД.ММ.ГГГГ Баксанским районным судом КБР по ч.5 ст. 33 ч.2 ст. 208 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с ограничением свободы 1 год (Том 1, л.д. 133-135). Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, приговор Баксанского районного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ изменен, назначенное наказание снижено до 5 лет лишения свободы (л.д. 126-128). Пафифов А.Х. отбывал наказание в исправительной колонии общего режима. ДД.ММ.ГГГГ по постановлению Ингодинского районного суда <адрес> переведен в тюрьму на 2 года 11 месяцев 28 дней (л.д. 133-137).

Принимая во внимание, что указанное нарушение закона может быть устранено судом апелляционной инстанции, поскольку для этого не требуется исследование доказательств по делу и не изменяются фактические обстоятельства осуждения, суд апелляционной инстанции считает необходимым в соответствии со ст. 389.18 УПК РФ приговор в этой части изменить, исключив из его описательно- мотивировочной части указание на отсутствие отягчающих наказание осужденного обстоятельств.

Согласно п.9 ч.1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд принимает решение об изменении приговора.

Отбывание наказания осужденному Пафифову А.Х. в исправительной колонии строгого режима, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, определено судом верно.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен судом в приговоре в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену приговора суда, по делу не имеется.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 389.12, 389.14, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия

п о с т а н о в и л:

приговор Баксанского районного суда КБР от 21 августа 2020 года в отношении Пафифова Алима Хачимовича изменить, исключив из его описательно мотивировочной части указание на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий Д.Х. Тхакахова