Решение № 2А-193/2019 2А-193/2019~М-210/2019 М-210/2019 от 4 сентября 2019 г. по делу № 2А-193/2019

.....

....


РЕШЕНИЕ

именем Российской Федерации

05 сентября 2019 г. г. Челябинск

Челябинский гарнизонный военный суд под председательством заместителя председателя суда Тумашова А.Ю., при секретаре Петрове А.В., с участием военного прокурора 308 военной прокуратуры гарнизона – ФИО1, административного истца ФИО2 и его представителя ФИО3, представителей административных ответчиков – ФИО4 и ФИО5, рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело № 2а-193/2019 по административному иску бывшего военнослужащего по контракту войсковой части 92746 ефрейтора запаса ФИО2 к начальнику Федерального управления по безопасному хранению и уничтожению химического оружия при Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, командиру и войсковой части 92746, аттестационной комиссии войсковой части 92746 об оспаривании бездействия, связанного с непринятием эффективных мер по повышению физической подготовленности, оспаривании заключения аттестационной комиссии, приказов об увольнении с военной службы и исключении из списков личного состава воинской части, оспаривании бездействия по не предоставлению дополнительных суток отдыха,

У С Т А Н О В И Л:

ФИО2 обратился в военный суд с административным иском (с учетом уточнения требований) к начальнику Федерального управления по безопасному хранению и уничтожению химического оружия при Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, командиру и войсковой части 92746, аттестационной комиссии войсковой части 92746 об оспаривании (признании незаконными, с возложением обязанностей по устранению допущенных нарушений):

- бездействия командира войсковой части 92746, связанного с непринятием эффективных мер по повышению физической подготовленности истца, как лица имеющего неудовлетворительные результаты по физической подготовке;

- заключения аттестационной комиссии войсковой части 92746 (протокол № от 12.04.2019), рекомендовавшей истца к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта о прохождении военной службы;

- приказа начальника Федерального управления по безопасному хранению и уничтожению химического оружия при Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации (далее – ФУБХиУХО при МПТ России) от 06.05.2019 № о досрочном увольнении истца с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта о прохождении военной службы;

- приказа командира войсковой части 92746 от 03.06.2019 № об исключении истца из списков личного состава воинской части;

- бездействия командира войсковой части 92746 по не предоставлению истцу дополнительных суток отдыха за привлечение к исполнению обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени за 2019 год в количестве 28 суток до дня исключения приказом командира войсковой части 92746 от 03.06.2019 № из списков личного состава войсковой части 92746.

В обоснование своих требований ФИО2 указал, что он проходил военную службу по контракту в войсковой части 92746 в должности такелажника отдела (ликвидации последствий деятельности – (далее ЛПД)) в звании «ефрейтор». Служил честно, неснятых дисциплинарных взысканий и нареканий по службе не имел. Несмотря на это, аттестационная комиссия войсковой части 92746 своим заключением (протокол № от 12.04.2019) рекомендовала его к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, как не соответствующего требованиям по физической подготовленности. Данное заключение командиром войсковой части 92746 утверждено и он представлен к досрочному увольнению с военной службы по указанному основанию, которое состоялось приказом начальника ФУБХиУХО при МПТ России от 06.05.2019 №, а приказом командира войсковой части 92746 от 03.06.2019 № - он исключен из списков личного состава части. Считает, названные заключение и приказы, как и увольнение в целом незаконными, поскольку неснятых дисциплинарных взысканий по службе у него не было, каких-либо дисциплинарных проступков, за которые не были нахожены дисциплинарные взыскания, он не совершал. По службе характеризовался с положительной стороны. Наличие неудовлетворительных оценок по физической подготовке, вызвано исключительно бездействием командира войсковой части 92746 по непринятию эффективных мер направленных на повышение его физической подготовленности, как военнослужащего имеющего неудовлетворительные результаты по физической подготовке (далее - ФП). Данное обстоятельство было обусловлено тем, что занятия по ФП в части с ним, как и с другими военнослужащими не проводились, никто не объяснял, как выполнять те или иные физические упражнения, тренировки не проводились. В пределах служебного времени, предусмотренное распорядком дня время для ФП не предоставлялось, а характер службы (сменный трафик и тяжелыми условиями труда) не позволял самостоятельно заниматься ФП. Кроме того, последняя контрольная проверка по ФП проводившаяся в марте 2019 года объективно не позволила сдать зачет по ФП на положительный результат, поскольку трасса для бега на дистанции 3 км. представляла собой плохо отчищенный от снега и льда участок внутренней автомобильной дороги (на территории части), где был гололед и лужи. При беге по нему, он опасался получения травмы, в связи с чем не смог уложиться в установленное время. При этом, в феврале 2019 года лыжный кросс на 5 км. и другие нормативы он сдал на положительную оценку. Относительно требования об оспаривании бездействия командира части по не предоставлению ему дополнительных суток отдыха за привлечение к исполнению обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени (далее – «переработка»), указал, что фактически учет переработки в части не велся, военнослужащие с журналами переработки не знакомились. При исключении из списков части ему не предоставили положенные дополнительные сутки отдыха за переработку, что является незаконным.

Административный истец ФИО2 и его представитель ФИО3 в судебном заседании заявленные требования поддержали в полном объеме. Дополнительно указали, что никакой аттестационной комиссии в июле 2017 года не проводилось и о предоставлении истцу 5-месчного срока для подготовки к контрольной проверке уровня ФП не доводилось, как и об объявлении ему за не сдачу 06.09.2018 ФП взыскания от 12.09.2018 в виде неполного служебного соответствия. Кроме того, согласно расчету истца переработка за период с 07.01.2019 по 14.04.2019 с учетом сменного режима службы (продолжительность 1 смены – 12 часов, количество смен в неделю от 4 (при 4 сменах переработка – 8 часов в неделю) до 5 смен (при 5 сменах переработка – 20 часов в неделю)) составила 220 часов или 28 суток ((220 / 8) = 27,5 ? 28).

Представители административных ответчиков - ФИО4 и ФИО5 в судебном заседании против иска возражали в полном объеме, указав, что административный истец законно уволен с военной службы в аттестационном порядке, как военнослужащий, не выполнивший условия контракта, при этом его права и законные интересы не нарушены. ФИО2 поступая на военную службу по контракту обязался соответствовать, в т.ч. требованиям по уровню физической подготовленности (ФП). Вместе с тем, при проверке в августе 2017 года результатов уровня ФП за 2017 года Зверев показал неудовлетворительные результаты, в связи с чем аттестационной комиссией на заседании от 25.08.2017 (протокол №) ему предоставлен 5-месячный срок для подготовки и повторной сдачи ФП. При повторной сдаче в ходе контрольной проверке 06.09.2018 Зверев опять показал неудовлетворительный результат по уровню ФП, в связи с чем рассмотрен на заседании аттестационной комиссии 10.09.2018 (протокол №), по результатам которой приказом командира войсковой части 92746 от 12.09.2018 № за систематическое невыполнение требований к уровню ФП он предупрежден о неполном служебном соответствии и ему предоставлен еще срок для подготовки. При проведении контрольной проверки в марте 2019 года Зверев вновь показал неудовлетворительные результаты по уровню ФП, учитывая которые непосредственным командиром был представлен на аттестацию с предложением к увольнению по невыполнению военнослужащим условий контракта. Аттестационная комиссия на своем заседании 12.04.2019 с участием истца, исследовав в совокупности все обстоятельства его службы, пришла к заключению о том, что он подлежит увольнению с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта (как не отвечающий требованиям по уровню ФП) и ходатайствовала об этом перед командованием. Командир части утвердил данное заключение и представил истца к досрочному увольнению. Приказом начальника ФУБХиУХО при МПТ России от 06.05.2019 № истец досрочно уволен с военной службы в запас по подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", а приказом командира войсковой части 92746 от 03.06.2019 № - исключен из списков личного состава воинской части. Порядок увольнения и исключения истца из списков части не нарушен. По поводу требования о не предоставлении дополнительных суток за переработку указали, что расчет предоставленный стороной истца не оспаривают. Вместе с тем, Зверев достоверно зная о наличии у него такого права до исключения его из списков части с рапортом о их предоставлении к командиру не обращался, а напротив в своем рапорте о сдаче дел и должности указал, что право на дополнительные сутки отдыха использовал в полном объеме. При этом нарушения допущенные командиром подразделения при ведении учета дополнительных суток отдыха за переработку не являются основанием для их автоматического предоставления, поэтому оснований для удовлетворения требования истца и в данной части не имеется.

Военный прокурор 308 военной прокуратуры гарнизона – ФИО1 в своем заключении указал, что требования административного истца подлежат удовлетворению только в части оспаривания бездействия командира по не предоставлению ему до исключения из списков части дополнительных суток отдыха за переработку, поскольку надлежащий учет переработки в части, в т.ч. в отношении истца не велся и истец объективно не обладал информацией о наличии и количестве у него суток отдыха за переработку. Поэтому приказ командира в части исключения истца из списков воинской части подлежит изменению с учетом указанного в расчете истца количества суток отдыха за переработку. Требования истца в остальной части подлежит отклонению, поскольку факт не сдачи контрольных проверок по уровню ФП в суде доказан и истцом не оспаривается. Порядок и процедура досрочного увольнения истца с военной службы в запас ответчиками не нарушена. Оснований для его восстановления на военной службе не имеется.

Суд, заслушав пояснения истца, представителей сторон, показания свидетелей, заключение прокурора, исследовав материалы дела, признает требования административного истца в части оспаривания бездействия командира войсковой части 92746 по не предоставлению истцу дополнительных суток отдыха за привлечение к исполнению обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени за 2019 год обоснованными и подлежащими удовлетворению, а его требования в остальной части - несостоятельными и подлежащими отказу в удовлетворении по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ефрейтор ФИО2 проходил военную службу по контракту в войсковой части 92746 в должности такелажника отделения (утилизации) отдела (ликвидации последствий деятельности), что подтверждается копией контракта и выпиской из приказа.

ФИО2, проходя военную службу по контракту, допустил систематическое несоответствие требованиям по уровню физической подготовленности (ФП) для военнослужащего, что подтверждается ведомостями проверок уровня физической подготовленности и карточкой учета результатов практических проверок по ФП, а также по существу не оспаривается истцом.

Так, при проверке уровня физической подготовленности (ФП) за 2017 года в августе 2017 года ефрейтор ФИО2 показал неудовлетворительные результаты требований к уровню ФП, в связи с чем аттестационной комиссией войсковой части 92746 на заседании от 25.08.2017 (протокол №) ему предоставлен 5-месячный срок для подготовки и повторной сдачи ФП.

Данные обстоятельства подтверждаются в копиях ведомостью проверки уровня ФП в августе 2017 года, протоколом № от 25.08.2017 заседания аттестационной комиссии части, карточкой учета результатов практических проверок по ФП.

06.09.2018 при повторной сдаче в ходе контрольной проверки требований к уровню ФП ФИО2 вновь показал неудовлетворительный результат по уровню ФП, в связи с чем 10.09.2018 рассмотрен на заседании аттестационной комиссии войсковой части 92746 (протокол №), по результатам которой приказом командира войсковой части 92746 от 12.09.2018 № за систематическое невыполнение требований к уровню ФП он предупрежден о неполном служебном соответствии и ему вновь предоставлен дополнительный срок для повышения уровня ФП.

Данные обстоятельства подтверждаются в копиях ведомостью контрольной проверки уровня ФП от 06.09.2019, протоколом № от 10.09.2018 заседания аттестационной комиссии части, выпиской из приказа командира войсковой части 92746 от 12.09.2018 №, карточкой учета результатов практических проверок по ФП.

В ходе контрольной проверки в марте 2019 года ефрейтор ФИО2 опять показал неудовлетворительные результаты по требованиям к уровню ФП, учитывая которые непосредственным командиром он представлен на аттестацию с предложением к увольнению по невыполнению военнослужащим условий контракта.

Данные обстоятельства подтверждаются в копиях ведомостью контрольной проверки уровня ФП от 19.03.2019, карточкой учета результатов практических проверок по ФП, аттестационным листом на истца от 19.03.2019.

ФИО2, будучи ознакомлен с отзывом аттестационного лица 19.03.2019 и каких-либо возражений по нему не высказал.

Аттестационная комиссия войсковой части 92746 на своем заседании 12.04.2019 с участием ФИО2, исследовав в совокупности все обстоятельства его службы, пришла к заключению о том, что он подлежит увольнению с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта как не отвечающий требованиям к уровню физической подготовленности и ходатайствовала об этом перед командованием, что подтверждается в копии аттестационным листом и протоколом № от 12.04.2019 заседания аттестационной комиссии части.

Командиром войсковой части 92749 указанное заключение аттестационной комиссии утверждено.

16.04.2019 командиром части со ФИО2 проведена беседа, в ходе которой он высказал несогласие с увольнением по данному основанию и просил уволить его по ОШМ.

22.04.2019 ефрейтор ФИО2 командиром войсковой части 92749 представлен к досрочному увольнению с военной службы в запас по подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

Приказом начальника ФУБХиУХО при МПТ России от 06.05.2019 № младший сержант ФИО2 досрочно уволен с военной службы в запас по подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта), а приказом командира войсковой части 92746 от 03.06.2019 № - с исключен из списков личного состава воинской части 03.06.2019.

Разрешая требования административного истца в части касающейся оспаривания им досрочного увольнения с военной службы, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина (иностранного гражданина) проходить военную службу в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях или органах в течение установленного контрактом срока, добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с п. 4 ст. 33 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", гражданин (иностранный гражданин), поступающий на военную службу по контракту, кроме требований, указанных в пункте 1 настоящей статьи, также должен соответствовать требованиям по уровню физической подготовки.

Пунктом 5 данной статьи определено, что требования, предусмотренные пунктами 3 и 4 настоящей статьи, устанавливаются министром обороны Российской Федерации либо руководителем иного федерального органа исполнительной власти или федерального государственного органа, в которых настоящим Федеральным законом предусмотрена военная служба.

В соответствии с пп. 2 и 3 Наставления по физической подготовке в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 21.04.2009 № 200 (далее - НФП), физическая подготовка представляет собой процесс, направленный на развитие физических качеств, способностей (в том числе навыков и умений) человека с учетом вида его деятельности и социально-демографических характеристик. Цель физической подготовки в Вооруженных Силах - обеспечение необходимого уровня физической подготовленности военнослужащих для выполнения боевых и других задач в соответствии с их предназначением.

В соответствии с п. 216 НФП, проверка физической подготовки проводится в целях определения уровня физической подготовленности военнослужащих. Проверка осуществляется - ежеквартально (включая контрольную и итоговую) - военнослужащих, проходящих военную службу по контракту.

В соответствии с п. 226 НФП, оценка уровня физической подготовленности военнослужащих определяется по сумме баллов, полученных ими за выполнение физических упражнений с учетом выполнения минимального порогового уровня в каждом упражнении, согласно таблице оценки физической подготовленности военнослужащих (приложение N 16 к настоящему Наставлению).

Пунктом 12 НФП установлено, что военнослужащим по контракту, не выполнившим установленные требования по уровню физической подготовленности (не выполнившим контрольные нормативы по физической подготовке) на контрольной проверке, предоставляется пятимесячный срок для подготовки и повторной сдачи проверки по физической подготовленности. Командиры (начальники) могут устанавливать время для дополнительных занятий военнослужащим, не выполнившим требования по физической подготовленности. В случае повторного признания военнослужащего по контракту несоответствующим требованиям по физической подготовленности он представляется для рассмотрения на аттестационную комиссию органа военного управления, воинской части, организации Вооруженных Сил.

В соответствии с подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Данной норме корреспондирует подп. «в» п. 4 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237 (далее - Положения о порядке прохождения военной службы или Положение), содержащий аналогичное основание для увольнения военнослужащего с военной службы.

В соответствии с п. 1 и подп. «е» п. 2 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, а также определения предназначения граждан, пребывающих в запасе, проводится аттестация. Основными задачами аттестации военнослужащих являются, в т.ч. оценка причин, которые могут служить основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы.

В соответствии с п. 6 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, на аттестуемого военнослужащего его непосредственным (прямым) начальником из числа офицеров составляется аттестационный лист. Военнослужащий должен быть ознакомлен с содержанием аттестации, о чем расписывается в утвержденном аттестационном листе.

Пунктом 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" разъяснено, что досрочное увольнение с военной службы по подпункту "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в связи с невыполнением условий контракта может применяться к военнослужащим в порядке дисциплинарного взыскания и в порядке аттестации с учетом соответствия военнослужащего предъявляемым к нему требованиям. Невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении, в т.ч. административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Исходя из правовой позиции высказанной в постановлении Конституционного Суда РФ от 21.03.2013 N 6-П «По делу о проверке конституционности подпункта "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в связи с жалобами граждан Б., О. и Д.», последствия невыполнения военнослужащим требований, предъявляемых к лицам, проходящим военную службу по контракту, должны определяться таким образом, чтобы обеспечивалась возможность учета характера нарушения, его опасности для защищаемых законом ценностей, причин и условий совершения, а также личности военнослужащего и степени его вины и тем самым гарантировалась соразмерность неблагоприятных для военнослужащего правовых последствий степени тяжести допущенного им нарушения.

Анализируя приведенные нормы материального права и установленные обстоятельства дела, суд приходит к выводу о несостоятельности требований административного истца в части оспаривания им увольнения с военной службы в аттестационном порядке, поскольку ФИО2, как военнослужащий проходящий военную службу по контракту и не выполнивший установленные требования по уровню физической подготовленности, после истечения предоставленного ему пятимесячного срока для подготовки и повторной сдачи проверки по физической подготовленности, повторного признан несоответствующим требованиям по физической подготовленности, в связи с чем аттестационная комиссия части пришла к обоснованному выводу о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Доводы стороны административного истца о том, что наличие неудовлетворительных оценок по физической подготовке, вызвано исключительно бездействием командира войсковой части 92746 по непринятию эффективных мер направленных на повышение его уровня ФП, как военнослужащего имеющего неудовлетворительные результаты по ФП, суд признает несостоятельными по следующим основаниям.

Так, из исследованных в судебном заседании приказов командира войсковой части 92746 об организации боевой подготовки и внутренней службы на соответствующие периоды обучения, начиная с 2017 года и по 2019 год следует, что регламентом служебного времени военнослужащих части, проходящих военную службу по контракту в течении каждой недели с понедельника по пятницу специально отведено время для физической подготовки с 17:00 до 17:50 часов.

Допрошенные в ходе рассмотрения дела со стороны истца свидетели – военнослужащие (в т.ч. бывшие) войсковой части 92746 – А., Ф., К. данный факт не опровергли.

Кроме того, в соответствии с п. 2 НФП, физическая подготовка является основным элементом боевой готовности военнослужащих к выполнению учебно-боевых задач и одним из направлений повышения боеспособности Вооруженных Сил.

Утверждения истца о том, что занятия по ФП в части с ним, как и с другими военнослужащими не проводились, никто не объяснял, как выполнять те или иные физические упражнения, тренировки не проводили, в пределах служебного времени, предусмотренное распорядком дня время для ФП фактически не предоставлялось, а характер службы (сменный трафик с тяжелыми условиями труда) не позволял самостоятельно заниматься ФП, не снимают с него ответственности за невыполнение обязанности, как военнослужащего проходящего военную службу по контракту, соответствовать установленным требованиям по физической подготовленности, предъявляемыми к военнослужащим.

Пунктом 7 НФП установлено, что каждый военнослужащий обязан систематически заниматься физическими упражнениями, военно-прикладными видами спорта и соответствовать установленным требованиям по физической подготовленности, предъявляемыми к военнослужащим Вооруженных Сил.

Статьей 20 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 10 ноября 2007 г. N 1495 определено, что военнослужащий должен заботиться о сохранении своего здоровья, повседневно заниматься закаливанием, физической подготовкой и спортом, воздерживаться от вредных привычек.

Из содержания данных норм материального права следует, что без наличия волеизъявления военнослужащего и его ежедневной упорной работы над повышением уровня своей физической подготовленности, внешние условия могут являться лишь факторами способствующими этому, но не гарантирующими получение положительных результатов.

Доводы стороны административного истца со ссылкой на показания допрошенных при разбирательстве дела свидетелей А. и Ф. о том, что в марте 2019 года при контрольной сдаче уровня ФП командованием части не были созданы надлежащие условий для выполнения норматива на выносливость (бег на 3 км. – лужи, гололед, не полностью очищенная трасса и т.п.) не являются основанием для признания результатов контрольной сдачи уровня ФП недействительными, поскольку из содержания ведомости за март 2019 года контрольной сдачи военнослужащих имеющих неудовлетворительные результаты на контрольной проверке в 2018 года по ФП усматривается, что из допущенных к данной контрольной проверке 8 военнослужащих половина (т.е. 4 в/с) показала удовлетворительные результаты.

Таким образом, суд признает требования административного иска об оспаривании бездействия командира части, связанного с непринятием эффективных мер по повышению физической подготовленности истца, а также требования касающиеся оспаривания им увольнения в аттестационном порядке (заключение аттестационной комиссии, приказов о досрочном увольнении с военной службы в запас и исключении из списков личного состава воинской части) - несостоятельными и подлежащими отказу в удовлетворении по изложенным выше основаниям.

Разрешая требования административного иска в части оспаривания бездействия командира войсковой части 92746 по не предоставлению истцу дополнительных суток отдыха за привлечение к исполнению обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени за 2019 год и признавая их обоснованными и подлежащими удовлетворению, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", общая продолжительность еженедельного служебного времени военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, за исключением случаев, указанных в пункте 3 настоящей статьи, не должна превышать нормальную продолжительность еженедельного рабочего времени, установленную федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Привлечение указанных военнослужащих к исполнению обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени в иных случаях компенсируется отдыхом соответствующей продолжительности в другие дни недели. При невозможности предоставления указанной компенсации время исполнения обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени суммируется и предоставляется военнослужащим в виде дополнительных суток отдыха, которые могут быть присоединены по желанию указанных военнослужащих к основному отпуску. Порядок учета служебного времени и предоставления дополнительных суток отдыха определяется Положением о порядке прохождения военной службы.

В соответствии с ч. 2 ст. 91 Трудового кодекса РФ, нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю.

Данная норма, исходя из гарантий установленных ч. 5 ст. 37 Конституции РФ и с учетом положения п. 1 ст. 11 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", распространяющего ее действие на военнослужащих, применима к спорным правоотношениям.

В соответствии с пп. 1 и 2 приложения N 2 к Положению о порядке прохождения военной службы, утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237 (далее - приложение N 2), учет времени привлечения военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, к исполнению обязанностей военной службы в рабочие дни сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени (далее именуется - сверхурочное время) и отдельно учет привлечения указанных военнослужащих к исполнению обязанностей военной службы в выходные и праздничные дни (в часах), а также учет (в сутках) предоставленных им дополнительных суток отдыха в соответствии с пунктом 1 статьи 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и предоставленного им времени отдыха (в часах) ведется командиром подразделения в журнале. Правильность записей в журнале еженедельно подтверждается подписью военнослужащего.

Пунктом 3 приложения N 2 определено, что когда суммарное сверхурочное время (суммарное время исполнения должностных и специальных обязанностей в выходные или праздничные дни с учетом времени, необходимого военнослужащему для прибытия к месту службы от места жительства и обратно) достигает величины ежедневного времени, установленного регламентом служебного времени для исполнения должностных обязанностей, военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, по его желанию предоставляются в другие дни недели дополнительные сутки отдыха или они присоединяются к основному отпуску. Дополнительные сутки отдыха в количестве не более 30, присоединяемые к отпуску, в продолжительность основного отпуска не входят.

В соответствии с п. 16 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237 (далее - Положения о порядке прохождения военной службы), предоставление отпусков военнослужащему осуществляется с таким расчетом, чтобы последний из них был использован полностью до дня истечения срока его военной службы. При невозможности предоставления основного и дополнительных отпусков до дня истечения срока военной службы они могут быть предоставлены военнослужащему при его увольнении последовательно, без разрыва между отпусками. В этом случае исключение военнослужащего из списков личного состава воинской части производится по окончании последнего из отпусков и после сдачи военнослужащим дел и должности.

Исходя из разъяснений данных в абз. 1 и 2 п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", дополнительные сутки (дополнительное время) отдыха военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, предоставляются в соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих" с учетом положений статей 219 - 221, 234 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 10 ноября 2007 года N 1495, статьи 29 Положения о порядке прохождения военной службы, а также с учетом требований, изложенных в Порядке учета служебного времени и предоставления дополнительных суток отдыха (приложение N 2 к Положению о порядке прохождения военной службы). Исходя из названных положений предусмотрены следующие сроки (периоды) предоставления дополнительных суток (дополнительного времени) отдыха: в другие дни недели, в период основного отпуска путем его увеличения за счет присоединения дополнительных суток отдыха, в период дополнительного времени отдыха до дня начала основного отпуска. При этом общая продолжительность ежегодного основного отпуска с учетом дополнительного времени (дополнительных суток) отдыха не может превышать 60 суток, не считая времени, необходимого для проезда к месту использования отпуска и обратно.

Как следует из материалов дела, надлежащий учет времени привлечения военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, к исполнению обязанностей военной службы в рабочие дни сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени (сверхурочное время) и отдельно учет привлечения указанных военнослужащих к исполнению обязанностей военной службы в выходные и праздничные дни (в часах), а также учет (в сутках) в войсковой части 92746 не велся и с журналом «переработки» истца под роспись не знакомили, в связи с чем нарушались его права на предоставление дополнительного времени отдыха за «переработку».

Анализ приведенных норм материального права и обстоятельств дела, приводит суд к выводу о незаконности бездействия командира войсковой части 92746 по не предоставлению истцу дополнительных суток отдыха до дня его исключения из списков личного состава воинской части.

В этой связи данное бездействие командира части подлежит признанию незаконным с возложением на него обязанности внести изменения в приказ № от 03.06.2019 в части даты исключения ФИО2 из списков личного воинской части.

Возражения стороны административных ответчиков о том, что истец достоверно зная о наличии у него права на дополнительные судки отдыха до исключения его из списков части с рапортом о их предоставлении к командиру не обращался, а напротив в своем рапорте о сдаче дел и должности указал, что право на дополнительные сутки отдыха использовал в полном объеме, суд признает несостоятельными поскольку как установлено при разбирательстве дела, отсутствие надлежащего учета времени «переработки» в части объективно не позволяло истцу поставить перед командиром вопрос о предоставлении неучтенных стороной ответчика дополнительных суток отдыха до исключения из списков личного состава части.

Входя в обсуждение вопроса о количестве дополнительных суток отдыха положенных истцу до момента исключения его из списков личного состава части, суд исходит из следующего.

Согласно представленного стороной истца расчета «переработки», ФИО2 в период с 07.01.2019 по 14.04.2019 с учетом сменного режима службы, дежурил по утвержденному командиром части графику в котельной жилой зоны, при этом продолжительность 1 смены составляла 12 часов в день (дневная смена - с 08:00 до 20:00; ночная - с 20:00 до 08:00), количество смен в неделю варьировалось от 4 смен (при 4 сменах переработка – ((12 х 4) – 40) = 8 часов в неделю) до 5 смен (при 5 сменах переработка – ((12 х 5) – 40) = 20 часов в неделю)), что в совокупности составляет 220 часа или ((220 / 8) = 27,5 ? 28 суток.

Данный расчет подтверждается журналом инструктажа по требованиям безопасности в котельной жилой зоны и журналом учета рабочего времени котельной жилой зоны и не оспаривается стороной административных ответчиков, в связи с чем у суда нет оснований недоверять указанному расчету.

Таким образом, приказ командира войсковой части 92746 от 03.06.2019 № в части даты исключения ФИО2 из списков личного состава воинской части подлежит признанию незаконным с возложением на командира части обязанности устранить допущенное нарушение путем внесения в него изменений в части даты исключения ФИО2 из списков личного состава воинской части с 03.06.2019 г. и перенести данную дату на 28 суток, т.е. на 01.07.2019, обеспечив истца положенными на указанную дату видами довольствия.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 175-180, 227 КАС РФ, военный суд,

Р Е Ш И Л:

административный иск ФИО2 к начальнику Федерального управления по безопасному хранению и уничтожению химического оружия при Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, командиру и войсковой части 92746, аттестационной комиссии войсковой части 92746 об оспаривании бездействия, связанного с непринятием эффективных мер по повышению физической подготовленности, оспаривании заключения аттестационной комиссии, приказов об увольнении с военной службы и исключении из списков личного состава воинской части, оспаривании бездействия по не предоставлению дополнительных суток отдыха – удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ командира войсковой части 92746 от 03 июня 2019 г. № в части даты исключения ФИО2 из списков личного состава воинской части с 03 июня 2019 г.

Обязать командира войсковой части 92746 устранить допущенное нарушение в течение одного месяца со дня вступления настоящего решения в законную силу путем внесения изменений в приказ командира войсковой части 92746 от 03 июня 2019 г. № в части даты исключения ФИО2 из списков личного состава воинской части с 03 июня 2019 г. и перенести данную дату на 01 июля 2019 г., обеспечив ФИО2 положенными на указанную дату видами довольствия.

В удовлетворении административного иска ФИО2 к начальнику Федерального управления по безопасному хранению и уничтожению химического оружия при Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, командиру и войсковой части 92746, аттестационной комиссии войсковой части 92746 в остальной части – отказать.

На настоящее решение может быть подана апелляционная жалоба в Уральский окружной военный суд в течении одного месяца со дня его принятия в окончательной форме, через Челябинский гарнизонный военный суд.

Председательствующий: п/п А.Ю.Тумашов

....

....

....

....

....

....

....

....

....

....

....

....

....

....

....

....

....

....

....