Решение № 2А-35/2017 2А-35/2017~М-38/2017 М-38/2017 от 6 августа 2017 г. по делу № 2А-35/2017

КОПИЯ


Р Е Ш Е Н И Е

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

г. Оренбург 07 августа 2017 г.

101 гарнизонный военный суд в открытом судебном заседании в составе: председательствующего Шахова А.А., при секретаре Рязановой В.В., с участием заявителя ФИО1, его представителя - адвоката Ермаганбетова С.А., предоставившего удостоверение № 1440 и ордер 0063, в отсутствие представителя командира и войсковой части <данные изъяты>, представителя командира и войсковой части <данные изъяты>, председателя аттестационной комиссии войсковой части <данные изъяты>, рассмотрев дело № 2А-35/2017 по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части <данные изъяты> сержанта ФИО1 об оспаривании действий аттестационной комиссии войсковой части <данные изъяты> и командиров войсковых частей <данные изъяты> и <данные изъяты>, связанные с принятием решения о несоответствии занимаемой должности и увольнением с военной службы,

УСТАНОВИЛ:

Как в своём административном исковом заявлении и дополнении к нему, так и в судебном заседании ФИО1 и его представитель адвокат Ермаганбетов С.А. на заявленных требованиях настаивают и, дополнив их, просят суд признать незаконным и необоснованным решение аттестационной комиссии войсковой части <данные изъяты> от 29 апреля 2017 года о несоответствии ФИО3 занимаемой должности и о досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта и обязать отменить названное решение.

Признать приказ командира войсковой части <данные изъяты> от 18 мая 2017 года № 23 (по личному составу) об увольнении в военной службы заявителя в связи с невыполнением условий контракта с его стороны, и приказ того же должностного лица от 19 июня 2017 года № 82 об исключении из списков личного состава воинской части, незаконными и обязать должностное лицо указанные приказы отменить, восстановив заявителя на военной службе на занимаемой ранее должности.

Данные требования мотивированы следующим.

Истец в соответствии с контрактом о прохождении военной службы проходил военную службу в войсковой части <данные изъяты> в должности командира отделения расчета охраны и обороны войсковой части <данные изъяты>.

29 апреля 2017 года в отношении истца была проведена аттестация, с результатами которой последний не согласен в полном объеме в связи с нарушением норм приказа Министра обороны РФ от 29 февраля 2012г. №444 "О порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации", а также статьи 26 Указа Президента РФ от 16 сентября 1999 г. № 1237 "Вопросы прохождения военной службы".

Как указывает истец, он не был ознакомлен под роспись о проведении аттестации в связи с рассмотрением вопроса о его увольнении в установленный (месячный) срок, об аттестации ему довели устно перед началом заседания комиссии. При этом 15 апреля 2017 года ему, как и другим военнослужащим сообщили, что будет проводиться плановая аттестация всех военнослужащих. О том, что будет рассматриваться вопрос о несоответствии занимаемой должности, ему не доводили.

Отзыв на истца составлен должностными лицами, не являющимися его непосредственными (прямыми) начальниками, в связи с чем они не могли составить объективного мнения о его службе.

С аттестационным листом и отзывом до представления его в аттестационную комиссию он ознакомлен не был, а потому его лишили права письменно представить в комиссию несогласие с аттестационным листом и изложенным в нём отзывом.

Кроме того, он был лишен возможности предоставить медицинские документы об имеющимся у него заболевании - хроническом вирусном гепатите «В», полученным в период прохождения военной службы и на основании приказа МО РФ № 200 от 21 апреля 2009 года препятствующим сдаче нормативов по физической подготовке, так как после выписки из инфекционного отделения 27.01.2016 года ему было рекомендовано лечение и наблюдение врача инфекциониста. О заболевании, имеющемся у него, командование воинской части знало, так как в адрес воинской части направлялись выписные эпикризы и заключения ВВК. Издавался ли приказ по части о нахождении под ДДН, он не знает.

При проведении аттестационной комиссии он заявлял ходатайство о переносе рассмотрения, однако оно фактически рассмотрено не было.

Также он пояснил, что не прибывал для сдачи нормативов по физической подготовке из-за того, что находился в это время на лечении, как стационарном, так и амбулаторном, о чём у него имеются медицинские документы.

Указанные обстоятельства повлекли за собой необоснованные выводы о не соответствии занимаемой должности и досрочном увольнении с военной службы.

Командир войсковой части <данные изъяты> в возражениях от 21 июня 2017 года указывает, что на момент составления отзыва 15.05.2017 года непосредственным (прямым) командиром (начальником) ФИО3 являлся временно исполняющий обязанности командира группы охраны и обороны в/части <данные изъяты> старший лейтенант ФИО14. В войсковой части <данные изъяты> действует приказ от 03 ноября 2016 года № 640 "О создании аттестационной комиссии войсковой части <данные изъяты>" в соответствии с которым в состав комиссии конкретные должностные лица, а в случае их отсутствия в работе комиссии участвуют лица временно исполняющие обязанности. Сержант ФИО4 под диспансерно-динамическим наблюдением (ДДН) не находился, и в связи с этим не был освобожден от проверки физической подготовленности. В соответствии с ведомостями результатов проверки по физической подготовке истец в 2016 и дважды в 2017 году был оценен неудовлетворительно, а потому на основании приказа МО РФ от 21 апреля 2009 года № 200 был представлен на аттестационную комиссию. Считает, что решение утверждающего командира о несоответствии занимающей должности и досрочном увольнении ФИО3 законно и обоснованно.

Представитель командира войсковой части <данные изъяты> ФИО5 представила в суд возражения, в которых просит в удовлетворении требований ФИО3 отказать, поскольку утверждение истца о наличии у него заболевания подтверждается только справкой военного госпиталя, под диспансерным наблюдением он не находился, приказ об этом не издавался, он неоднократно привлекался к дисциплинарной ответственности.

Рассмотрев дело по существу, заслушав объяснения истца и его представителя и мнение военного прокурора, полагавшего, что в удовлетворении заявления следует отказать, исследовав в судебном заседании доказательства в их совокупности, военный суд приходит к следующим выводам.

В судебном заседании установлено, что ФИО3 с 2013 года находится под диспансерно-динамическим наблюдением (ДДН) в виду имеющегося у него заболевания - хронический вирусный гепатит "В". По данному критерию он относится к III группе здоровья, которая берется под диспансерное динамическое наблюдение.

15 апреля 2017 года для рассмотрения вопроса об увольнении истца с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, как не выполнившего установленные требования физической подготовленности, был составлен аттестационный лист, содержащий отзыв на военнослужащего и направлен в аттестационную комиссию.

29 апреля 2017 года ФИО3 был приглашён на заседание аттестационной комиссии войсковой части <данные изъяты>, где был рассмотрен вопрос о соответствии его занимаемой должности. С аттестационным листом истец ознакомился 29 апреля 2017 года. Комиссией принято решение – занимаемой должности не соответствует, ходатайствовать перед командованием об увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, как не выполнившего установленные требования по физической подготовленности, аттестационный лист был утверждён командиром войсковой части 26164, которым принято решение досрочно уволить с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

29 апреля 2017 года с ФИО3 проведена беседа в связи с предстоящим увольнением.

18 мая 2017 года приказом командира войсковой части <данные изъяты> ФИО3 уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта со стороны военнослужащего и приказом того же должностного лица с 29 июня 2017 года исключён из списков личного состава воинской части.

Исследованными в суде документами подтверждается следующее:

Согласно копии контракта о прохождении военной службы ФИО1 заключил данный контракт на пять лет 11 октября 2012 года.

Приказом командира войсковой части <данные изъяты> от 03 ноября 2016 года № 640 определен состав аттестационной комиссии войсковой части <данные изъяты>.

Из выписки из протокола заседания аттестационной комиссии войсковой части 26164 № 8 от 29 апреля 2017 года следует, что ФИО3 рассмотрен на заседании комиссии по вопросу соответствия занимаемой должности.

В аттестационном листе от 29 апреля 2017 года в разделе II изложены выводы прямых командиров (начальников), заключение аттестационной комиссии: занимаемой воинской должности не соответствует, целесообразно досрочно уволить с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, как не выполнившего установленные требования по физической подготовленности, в разделе III аттестационного листа изложено решение утверждающего командира войсковой части <данные изъяты> о несоответствии занимаемой воинской должности.

Из листа беседы от 29 апреля 2017 года следует, что с ФИО1 проведена беседа перед увольнением с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта.

Из выписного эпикриза (И.Б. № 1126) видно, что у ФИО2 имеется заболевание – хронический вирусный гепатит "В", выявленный в 2013 году, слабовыраженной степени активности без нарушений функции печени. Находится по динамическим наблюдением инфекциониста по месту службы. 27 января 2016 года последний выписан из отделения ФГКУ "426 ВГ" в удовлетворительном состоянии для динамического наблюдения врача части, инфекциониста поликлиники. Поставлен на учёт и включён в очередь для получения противовирусной терапии в ВМА им. Кирова.

Из справки войсковой части <данные изъяты>, отдельный медицинский батальон от 21 июня 2017 года № 918 видно, что ФИО3 в период с 11 января 2014 года находился под диспансерно-динамическом наблюдением врача поликлинического отделения войсковой части <данные изъяты>.

Из ответа войсковой части <данные изъяты>, отдельный медицинский батальон от 07 июля 2017 года № 1033 следует, что за ФИО3 было установлено диспансерно-динамическое наблюдение с 2013 года, по выявлению заболевания – хронический вирусный гепатит В. Как военнослужащий, имеющий заболевание "хронический гепатит", он отнесен к III группе здоровья.

Из справки № 43 от 15 декабря 2015 года следует, что ФИО3 обследован военно-врачебной комиссией, установлен диагноз – хронический вирусный гепатит В, подлежит обследованию с последующим освидетельствованием.

Согласно выписке из приказа командира войсковой части <данные изъяты> № 23 от 18 мая 2017 года ФИО1 досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, подпункт "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона.

Приказом того же должностного лица № 82 от 19 июня 2017 года ФИО3 исключен из списков личного состава воинской части с 29 июня 2017 года.

В ведомостях результатов проверки 2 дивизиона войсковой части <данные изъяты> по физической подготовке 03.04.-22.04.2017 года, 30.01.-18.02.2017 года указано, что ФИО3 отсутствовал без уважительной причины. В ведомости 19.09.-08.10.2016 года указано – "сдавал военнослужащий по призыву", общая оценка по физической подготовке - 2.

Согласно п. 10 Руководства по диспансеризации военнослужащих в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 18 июня 2011г. №800, медицинский контроль за состоянием здоровья военнослужащих осуществляется путем проведения:

ежедневного медицинского наблюдения за военнослужащими в процессе боевой подготовки, несения службы на боевом дежурстве, в суточном наряде и в быту (далее именуется - ежедневное медицинское наблюдение);

медицинских осмотров военнослужащих;

углубленных и контрольных медицинских обследований военнослужащих;

диспансерного динамического наблюдения за военнослужащими.

В соответствии с п. 43 названного Руководства по результатам медицинского обследования военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, распределяются на группы здоровья в соответствии с приложением №13 к настоящему Руководству.

Согласно Приложению к Руководству в третью группу состояния здоровья "имеющие хронические заболевания" включают военнослужащих, которые имеют хронические заболевания с умеренными нарушениями функций органов и систем, периодическими обострениями, снижением способности выполнять общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, требующие периодического амбулаторного и стационарного лечения, а также временного диспансерного динамического наблюдения за ними в процессе боевой подготовки, на службе и в быту.

В соответствии с п. 44 того же Руководства, для проведения занятий и выполнения нормативов по физической подготовке военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, распределяются на возрастные группы для занятий физической подготовкой.

Военнослужащие, имеющие отклонения в состоянии здоровья и отнесенные в результате углубленного медицинского освидетельствования по состоянию здоровья к третьей группе состояния здоровья, и некоторые лица из второй группы состояния здоровья, перенесшие острые заболевания и травмы, находящиеся по заключению врача под диспансерным динамическим наблюдением, к проверке физической подготовленности не допускаются.

Военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, находящиеся под диспансерным динамическим наблюдением, проходят проверку по физической подготовке после окончания диспансерного динамического наблюдения. При отсутствии положительных результатов лечения в течение года военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, направляются на военно-врачебную комиссию для медицинского освидетельствования на предмет годности к прохождению военной службы в занимаемой воинской должности. Если по результатам военно-врачебной экспертизы военнослужащему определены категории годности: Б - годен к военной службе с незначительными ограничениями и В - ограниченно годен к военной службе, то соответствующий начальник медицинской службы разрабатывает рекомендации по укреплению их здоровья, которые направляются соответствующим командирам подразделений, и контролирует их выполнение.

Из пунктов 46, 47 Руководства следует, что диспансерному динамическому наблюдению подлежат военнослужащие, имеющие хронические заболевания (третья группа состояния здоровья "имеющие хронические заболевания"). Военнослужащие, нуждающиеся в диспансерном динамическом наблюдении, учитываются в журнале учета военнослужащих, проходящих военную службу по контракту (по призыву), состоящих под диспансерным динамическим наблюдением.

Согласно п. 14 Приказа Министра обороны РФ от 21 апреля 2009г. №200 "Об утверждении Наставления по физической подготовке в Вооруженных Силах Российской Федерации" военнослужащие, имеющие отклонения в состоянии здоровья и отнесенные в результате углубленного медицинского освидетельствования по состоянию здоровья к 3-й или частично ко 2-й группе, перенесшие острые заболевания и травмы, находящиеся по заключению врача под диспансерно-динамическим наблюдением к проверке физической подготовленности не допускаются.

В соответствии с п. 3 Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 29 февраля 2012г. №444, не позднее чем за две недели до проведения аттестации в аттестационную комиссию воинской части на подлежащего аттестации военнослужащего представляется аттестационный лист.

Отзыв на военнослужащего составляется его непосредственным (прямым) командиром (начальником) из числа офицеров, федеральных государственных служащих либо гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации, замещающих соответствующие воинские должности (должности), в разделеI аттестационного листа и представляется по команде.

Аттестуемый военнослужащий имеет право ознакомиться с аттестационным листом, содержащим отзыв, до представления его прямому начальнику или в аттестационную комиссию и представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период, а также заявление о своем несогласии с представленным отзывом.

В соответствии с п. 5 названного Порядка, командиры (начальники) воинских частей утверждают все аттестационные листы, которые рассмотрены непосредственно подотчетными им аттестационными комиссиями.

Исключение составляет аттестационный лист, содержащий отзыв, составленный непосредственным (прямым) начальником, выводы прямых начальников, если таковые имеются, заключение аттестационной комиссии и выводы прямых начальников, если таковые имеются, о несоответствии аттестуемого военнослужащего занимаемой воинской должности, увольнении военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, с военной службы в запас по собственному желанию при наличии у него уважительных причин или в связи с невыполнением им условий контракта.Указанный аттестационный лист, содержащий такой отзыв, заключение и выводы, утверждается вышестоящим командиром (начальником).

Пунктом 4.3. постановления Конституционного Суда РФ от 21 марта 2013г. №6-П "По делу о проверке конституционности подпункта "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в связи с жалобами граждан ФИО6, ФИО7 и ФИО8" определено, что процедура аттестации предполагает беспристрастное и всестороннее рассмотрение соответствующих материалов членами аттестационной комиссии и принятие ими решения на основе коллегиальности с учетом в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины совершения им дисциплинарных проступков, иных отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим, наличие неснятых дисциплинарных взысканий.

Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются помимо прочего предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии (в установленных случаях), обжаловать ее заключение и порядок проведения аттестации как вышестоящему командиру, так и в суд, что позволяет избежать принятия произвольного, необоснованного решения о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы. При этом наличие у военнослужащего дисциплинарных взысканий само по себе не должно предопределять выводов аттестационной комиссии относительно оценки данного военнослужащего как не соответствующего требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту, в том числе требованиям по занимаемой воинской должности, и рекомендаций о перспективах его дальнейшего служебного использования.

Заключение аттестационной комиссии, которое, как следует из пункта 13 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы, может быть дано и для увольнения военнослужащего по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", также преимущественно связано с оценкой конкретных действий (бездействия) военнослужащего, являющихся причиной его увольнения, т.е. имеет ограниченный предмет рассмотрения.

Довод истца о том, что отзыв составлен должностными лицами, не являющимися непосредственным командирами, в связи с чем они не могли составить объективного мнения о его службе, военный суд считает несостоятельным, так как в силу норм закона отзыв составляется его непосредственным (прямым) командиром (начальником) из числа офицеров, что и было сделано старшим лейтенантом ФИО15, который на момент составления отзыва являлся временно исполняющим обязанности командира группы охраны и обороны войсковой части <данные изъяты>.

В судебном заседании установлено, что аттестация ФИО3 проведена с нарушением действующего законодательства, данный вывод суда основан на следующем.

Так, истец не был ознакомлен с отзывом направленным в аттестационную комиссию, был лишён возможности представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период, в частности медицинские документы подтверждающие заболевание и нахождение по динамическим наблюдением, документы подтверждающие нахождение на лечении во время сдачи зачётов по физической подготовке, а также заявление о своем несогласии с представленным отзывом, о заседании аттестационной комиссии по рассмотрению вопроса о его несоответствии занимаемой должности, узнал в день её проведения 29 апреля 2017 года.

Данный вывод суда основан на утверждениях ФИО3, не опровергнутых представителями войсковых частей <данные изъяты> и <данные изъяты> в представленных в суд возражениях.

Из материалов дела следует, что ФИО3, находящийся по рекомендациям врачей под ДДН, что следует из выписного эпикриза от 27 января 2016 года и заключения ВВК от 15 декабря 2015 года, о которых было известно командованию, на углубленное обследование с последующим освидетельствованием (ВВК), должностными лицами не направлялся, хотя это было рекомендовано заключением госпитальной ВВК от 15 декабря 2015 года, приказ о его нахождении под ДДН не издавался, в связи с чем он обязан был проходить проверку физической подготовки.

Аттестационной комиссией данные обстоятельства, а также уважительность причин неприбытия для сдачи нормативов по физической подготовке из-за болезни, выяснены не были, ФИО3 не была представлена возможность подтвердить свое заболевание документально, в том числе во время заседания комиссии, о чём он просил.

Таким образом, суд полагает, что командование не выполнило требования действующего законодательства по выяснению состояния здоровья военнослужащего и издания соответствующего приказа.

Кроме того, как следует из копии аттестационного листа в разделе III – "решение утверждающего командира (начальника)", решение об увольнении с военной службы принято командиром войсковой части <данные изъяты> (командиром полка), хотя в соответствии с приведённым выше п. 5 Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 29 февраля 2012г. №444 оно должно было приниматься вышестоящим командиром (начальником), то есть командиром соединения (войсковая часть <данные изъяты>).

Поскольку права и законные интересы военнослужащего, подлежащего аттестации, соблюдены не были, он не был заблаговременно ознакомлен с отзывом, в ходе проведения заседания комиссии не выяснялся основной вопрос – невыполнение установленных требований физической подготовленности и нахождение ФИО3 под динамическим наблюдением, что освобождало его от сдачи нормативов, аттестационный лист утверждён ненадлежащим должностным лицом, следовательно, требования к проведению аттестации, были нарушены.

Принимая во внимание, что основанием для издания приказа об увольнении с военной службы ФИО3 в связи с невыполнением условий контракта, как не выполнившего установленные требования физической подготовленности и исключении из списков личного состава воинской части послужило решение аттестационной комиссии войсковой части <данные изъяты>, которое в силу допущенных нарушений, указанных выше, не может быть признанно законным, то, соответственно, приказы об увольнении и исключении его из списков личного состава воинской части следует признать незаконными и подлежащими отмене.

При этом суд учитывает, что при проведении аттестации рассматривался конкретный вопрос о несоответствии занимаемой должности и увольнения с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, как не выполнившего установленные требования по физической подготовленности, поэтому другие вопросы служебной деятельности истца, судом не оцениваются, так как ему не вменялись и при принятии решения не учитывались, при этом из материалов дела и возражений военного прокурора следует, что неснятых дисциплинарных взысканий истец не имеет.

При таких данных военный суд полагает, требования ФИО1 обоснованны и его административное исковое заявление подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 175-180, 227 КАС РФ, военный суд,

Р Е Ш И Л:

Административное исковое заявление ФИО1 об оспаривании действий аттестационной комиссии войсковой части <данные изъяты> и командиров войсковых частей <данные изъяты> и <данные изъяты>, связанные с принятием решения о несоответствии занимаемой должности и увольнением с военной службы, - удовлетворить.

Признать решение аттестационной комиссии войсковой части <данные изъяты> № 8 от 29 апреля 2017 года незаконным и необоснованным и обязать аттестационную комиссию данное решение отменить.

Признать приказы командира войсковой части <данные изъяты> от 18 мая 2017 года № 23 об увольнении с военной службы ФИО1 и от 19 июня 2017 года № 82 об исключении его из списков личного состава воинской части, – незаконными и обязать командира войсковой части <данные изъяты> их отменить, восстановив ФИО1 на военной службе в прежней или с его согласия равной или не ниже должности.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в 3 окружной военный суд через 101 гарнизонный военный суд в течение месяца.

Копия верна: Председательствующий по делу

А.А. Шахов

Решение в окончательной форме изготовлено – 09.08.2017 г.