Постановление № 44У-264/2018 4У-1878/2018 от 9 декабря 2018 г. по делу № 1-82/2018

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 10 декабря 2018 года

Президиум Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Попова И.А.,

членов президиума Дорохова А.П., Кучинской Е.В., Украинской Т.И., Хребтова Н.Л., Нужденко Т.П.

при секретаре Дорошенко М.А.

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Хандобина В.А. в интересах осужденного ФИО2 о пересмотре приговора Арсеньевского городского суда Приморского края от 24.05.2018, апелляционного определения Приморского краевого суда от 21.08.2018, которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес><адрес>. <адрес>, судимый:

02.11.2016 Ленинским районным судом г. Владивостока Приморского края по п. «а,в» ч.2 ст.158 (4), п. «в» ч.2 ст.158 (3) УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ, с учетом изменений, внесенных судебной коллегией по уголовным делам Приморского краевого суда от 30.01.2017, к 2 годам 2 месяцам лишения свободы,

осужден по п. «а,в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 02.11.2016 и окончательно назначено 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 21.08.2018 приговор в отношении ФИО2 изменен:

определено во вводной части приговора указать о рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО2;

об изменении приговора Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 02.11.2016 в отношении ФИО2 апелляционным постановлением Приморского краевого суда от 30.01.2017 и снижении срока наказания до 2 лет 2 месяцев (не отбытая часть наказания по состоянию на 24.05.2018 составляет 04 месяца 26 дней);

из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание о наличии в действиях ФИО2 рецидива преступлений;

к наказанию, назначенному ФИО2 применены положения ст.62 УК РФ и смягчено наказание за содеянное ФИО2 по п. «а,в» ч.2 ст.158 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 02.11.2016 и окончательно назначено 1 год 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор оставлен без изменения.

Этим же приговором осуждены ФИО9, ФИО10, ФИО11, в отношении которых приговор не пересматривается.

В кассационной жалобе адвокат Хандобин В.А. не согласен с апелляционным определением и указывает, что суд не мотивировал решение о назначении местом отбывания наказания исправительной колонии общего режима; ФИО2 осужден за преступление средней тяжести, активно содействовал раскрытию преступления, вину признал, раскаялся в содеянном, на его иждивении находится малолетний ребенок, рецидив преступлений отсутствует, поэтому просит изменить вид исправительного учреждения на колонию-поселение, также смягчить наказание до минимально возможного и зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей по предыдущему и по настоящему приговору в порядке ч.3.2 ст.72 УК РФ. Кроме того, обращает внимание на то, что суд апелляционной инстанции не исследовал доводы возражения государственного обвинителя ФИО13, просившей приговор изменить, а в определении указал, что гос.обвинитель, якобы, просила оставить приговор без изменения.

Заслушав судью <адрес>вого суда ФИО16, доложившую обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, основания, по которым жалоба передана на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав осужденного ФИО2, участвовавшего посредством видеоконференцсвязи и поддержавшего доводы кассационной жалобы, выслушав адвоката Цой С.П., поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего приговор изменить, выслушав заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., полагавшего исключить указание о назначении наказания на основании ст.70 УК РФ, в остальном приговор оставить без изменения, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Согласно приговору ФИО2 осужден за тайное хищение 16.12.2016, группой лиц по предварительному сговору с ФИО9 имущества, принадлежащего ФИО15 на общую сумму 6 000 руб., чем причинили потерпевшему значительный ущерб.

Преступление совершено в <адрес><адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Суд провел судебное заседание в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ. Нарушений закона при разрешении вопроса о рассмотрении дела в порядке главы 40 УПК РФ не допущено.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона допущены судом апелляционной инстанции при пересмотре приговора и назначении наказания осужденному.

ФИО2 осужден за преступление, совершенное после постановления приговора Ленинского районного суда г.Владивостока от 02.11.2016, которым он осужден, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции 30.01.2017, к 2 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении; срок наказания исчислять с даты прибытия в колонию-поселение, зачесть срок содержания под стражей с 06.02.2016 по 04.08.2016.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания следует считать срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление. Если указанная мера пресечения не избиралась, неотбытой частью наказания является срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора.

Суд апелляционной инстанции с учетом изменений, внесенных в приговор от 02.11.2016, и с учетом времени нахождения осужденного в колонии-поселении, определил не отбытую часть наказания по состоянию на 24.05.2018 для целей назначения окончательного наказания в порядке ст. 70 УК РФ - 04 месяца 26 дней.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции оставил без внимания, что Федеральным законом от 03.07.2018 № 186-ФЗ, действовавшим на момент рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции, в ст.72 УК РФ внесены изменения, введена часть 3.1, согласно пункту «в» которой, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В соответствии с ч.1 ст.10 УК РФ уголовный закон, каким-либо образом улучшающий положение осужденного, имеет обратную силу.

Таким образом, на момент постановления приговора от 24.05.2018 (с учетом положений ст.72 УК РФ в редакции ФЗ от 03.07.2018 № 186-ФЗ), с 17.02.2017 (со дня прибытия ФИО2 в колонию-поселение) наказание, назначенное по приговору от 02.11.2016, фактически отбыто, а потому, основания для назначения наказания на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, отпали.

Учитывая изложенное, президиум полагает исключить из приговора указание о назначении наказания на основании ст.70 УК РФ.

Других оснований для изменения судебных постановлений не имеется.

ФИО2 назначено справедливое наказание, с учетом требований ст.ст.60, ч.1 ст.62 УК РФ. Обстоятельства, на которые указывается в жалобе адвоката Хандобина В.А., учтены.

Вопреки доводам жалобы, суд апелляционной инстанции, исключив рецидив преступлений, мотивировал решение о назначении осужденному местом отбывания наказания исправительной колонии общего режима.

Согласно протоколу судебного заседания суда апелляционной инстанции доводы апелляционных жалоб, поданных возражений доложены судьей-докладчиком. Замечаний на протокол судебного заседания не поступило.

Указание в апелляционном определении о том, что государственный обвинитель просила приговор оставить без изменения, в то время как она просила удовлетворить апелляционную жалобу частично и приговор изменить, не повлияло на исход дела и не свидетельствует о незаконности апелляционного определения в целом.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Арсеньевского городского суда Приморского края от 24.05.2018, апелляционное определение Приморского краевого суда от 21.08.2018 в отношении ФИО2 изменить:

Исключить указание о назначении наказания в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров с приговором Ленинского районного суда г.Владивостока от 02.11.2016.

Считать ФИО2 осужденным по п. «а,в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий И.А. Попов