Апелляционное постановление № 22-3597/2019 22-5/2020 от 13 января 2020 г. по делу № 1-454/2019

Судья Попова Н.Ю.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

уголовное

дело №22-5/2020
г. Астрахань
14 января 2020г.
Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего Бубнова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хверось Т.Ю.,

с участием государственного обвинителя Чалых М.О.,

осуждённого ФИО1,

адвоката Скатова Н.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника - адвоката Скатова Н.В. в интересах осужденного ФИО1, на приговор Советского районного суда г. Астрахани от 11 ноября 2019 г., которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГг. в <адрес> ССР, гражданин РФ, женат, не судимый

осужден по ч.2 ст.198 УК РФ к штрафу в размере 250 000 рублей.

Удовлетворен гражданский иск заместителя прокурора Советского района г.Астрахани: взыскано с ФИО1 в счет возмещения причиненного материального ущерба в доход бюджета Российской Федерации денежные средства в сумме 10114861 рублей.

Заслушав доклад судьи Бубнова А.В. по обстоятельствам дела, содержанию приговора и доводам апелляционной жалобы, выслушав пояснения осужденного ФИО1, выступление адвоката Скатова Н.В. высказавшихся в поддержку доводов апелляционной жалобы, мнение государственного обвинителя Чалых М.О., полагавшего оставить приговор без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что являясь индивидуальным предпринимателем, уклонился от уплаты налогов за 2018г. путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, в особо крупном размере.

Преступление им совершено за период осуществления предпринимательской деятельности на территории Советского района г.Астрахани при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину свою не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Скатов Н.В. в защиту интересов осуждённого ФИО1, выражает несогласие с постановленным по делу приговором, считая его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Заявляет об отсутствии доказательств, подтверждающих предъявленное ФИО1 обвинение.

Подвергает сомнению экспертное заключение, основанное, по мнению защитника, исключительно на справке ревизора А.Д.К., не получившего со стороны суда надлежащую оценку, считая, что вывод о том, что его подзащитный должен был рассчитывать ЕНВД, исходя из площади своего земельного участка, в том числе, занятого и под домовладение, что является неверным с учетом данных протокола осмотра места происшествия и приложенной к нему схемы, с указанием размеров участка, включающих торговое помещение и кассовую зону площадью 10, 26 м2. Иных сведений, указывающих на процесс торговли всей территории земельного участка и домовладения ФИО3.

Утверждает о проведении осмотра места происшествия с нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку не было получено согласие всех совместно зарегистрированных и проживающих лиц в данном домовладении в противном случае это влечет нарушение их законных прав и интересов в связи с тем, что на данной территории размещены их личные вещи и предметы.

Высказывает сомнения в объективности произведенного расчета суммы ЕНВД, подлежащего исчислению и уплате ФИО1 за 1-4 кварталы 2018г., т.к. согласно проведенного ООО «<данные изъяты>» исследования сумма налога на вмененный доход, подлежащего уплате ФИО1 составляет за 1–й квартал 2018г. 16918 руб.; 2-й квартал – 6014 руб.; 3-й квартал – 21080 руб.; 4-й квартал – 16999 руб.

Указывает на незаконность действий суда в части отказа в проведении повторной налоговой экспертизе, исходя из технико-экономического паспорта БТИ, с указанием в нем площади, предназначенной для торговли в размере 39,5 м2 и заключения специалиста С.Л.Н.

Наряду с этим считает, что суд необоснованно отверг в качестве доказательства по делу технико-экономический паспорт БТИ, изготовленный 24.09.2019г.

Считает, что положенный в основу приговора протокол осмотра территории от 19.04.2019г. после закрытия Алиевым своей предпринимательской деятельности является противоречием между выводом суда о неотносимости к делу технико-экономического паспорта БТИ и протоколом осмотра представленного обвинением.

Утверждает, что следствием не доказано обвинение относительно осуществляемой его подзащитным предпринимательской деятельности, а стороной защиты представлены убедительные доказательства осуществления торговли в магазине, а прилегающая территория использовалась лишь в качестве складского помещения, что подтверждено показаниями, как ФИО1, так и свидетелей К.В.П., А.С.С., С.Т.А., Ю.Х.А., заключением ООО «<данные изъяты>».

Указывает, что показания свидетелей К.Н.В. и Е.Г.И. носят лишь информативный характер.

Просит обратить внимание на тот факт, что исковое заявление полностью основано на физическом показателе площади, имеющегося в уголовном деле, выявленного при исследовании специалиста А.Д.К., которая не смогла его обосновать.

С учетом приведенных доводов просит приговор отменить, оправдать ФИО1 по предъявленному ему обвинению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы защитника, выслушав мнения сторон, высказанные в судебном заседании, суд апелляционной инстанции находит постановленный по делу приговор законным и обоснованным, а потому не подлежащему отмене по доводам жалобы.

Так, вопреки доводам жалобы защитника выводы суда о доказанности вины ФИО1 в содеянном, включая время, место, способ, мотивы и другие подлежащие обязательному установлению обстоятельства, предусмотренные ст.73 УПК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам, с приведением в приговоре всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств и надлежаще мотивированы.

Суд в соответствии со ст.87-88,307 УПК РФ, изложил мотивы, по которым в основу своего вывода о виновности осужденного в совершении преступления, как это установлено по делу, положил одни доказательства и отверг другие не соответствующие фактическим обстоятельствам.

Утверждения о необоснованном осуждении ФИО1 по ч.2 ст.198 УК РФ со ссылкой на необоснованное экспертное заключение, основанное на справке специалиста-ревизора А.Д.К. в том, что ФИО3 должен был рассчитывать ЕНВД с общей площади земельного участка, в том числе занимаемого непосредственно под домовладение и не относящегося к магазину, площадь которого составляет лишь 39, 5 м2, что влекло применение иного коэффициента нежели тот который был применен его подзащитным, прием поданных деклараций без выявления каких-либо нарушений при исчислении налогов, являлись предметом их тщательной проверки судом и мотивированно отвергнуты по мотивам, приведенным в приговоре, а действия осужденного в этой части на основе установленных в судебном заседании фактических обстоятельств, правильно были квалифицированы по ч.2 ст.198 УК РФ.

При этом, виновность осужденного ФИО1 в совершенном преступлении подтверждается наличием решения ИФНС по Советскому району г.Астрахани за №741 А от 02.05.2007г. согласно которому ФИО1 О зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (т.2, л.д.246);

- решением МИФНС №3083 А от 03.04.2019г. о прекращении физическим лицом ФИО1 О своей деятельности в качестве индивидуального предпринимателя на основании его заявления от 27.03.2019 года, о чем внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (т.2, л.д.209-214);

- налоговыми декларациями по уплате ФИО1 ЕНДВ за 1,2,3,4 кварталы 2018 года, с указанием в них о внесении за 1 квартал 2018 года сведений в строку «величина физического показателя» значения в размере 18 кв.м.; в строку «код вида предпринимательской деятельности» «7» - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы»; в строку «общая сумма ЕНВД, подлежащая уплате за налоговый период» суммы в размере 7096 рублей; за 2 квартал 2018 года сведений в строку «величина физического показателя» значения в размере 18 кв.м; в строку «код вида предпринимательской деятельности» «7» - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы»; в строку «общая сумма ЕНВД, подлежащая уплате за налоговый период» указана сумма в размере 0 рублей; в налоговую декларацию по ЕНВД за 3 квартал 2018 года сведения: в строку «величина физического показателя» указал значение в размере 18 кв.м; в строку «код вида предпринимательской деятельности» указал «7» - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы»; в строку «общая сумма ЕНВД, подлежащая уплате за налоговый период» указал сумму в размере 0 рублей; в налоговую декларацию по ЕНВД за 4 квартал 2018 года сведения: в строку «величина физического показателя» указал значение в размере 18 кв.м; в строку «код вида предпринимательской деятельности» указал «7» - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы»; в строку «общая сумма ЕНВД, подлежащая уплате за налоговый период» указал сумму в размере 4081 руб. Декларации представлены в МИФНС №6: за 1 квартал 2018 года - 20.04.2018 года, за 2 квартал 2018 года- 20.07.2018 года, за 3 квартал 2018 года- 19.10.2018 года, за 4 квартал 2018 года- 19.01.2019 года (т.1, л.д.115-124; т.1 л.д.139-144, т.2, л.д.146-150), что не соответствует фактическому положению и требованиям налогового законодательства об исчислении и уплате налогов в бюджет;

- показаниями свидетеля Е.Г.И. работающей главным налоговым инспектором МИФНС №6 по Астраханской области, занимающейся проведением камеральных проверок налогоплательщиков, отчитывающимися по единому налогу, показавшей суду, что налоговые декларации представляются на бумажном носителе или в электронном виде, в этом случае сотрудники налоговой службы видят их у себя в программе. Задаются контрольные соотношения, и если не выявлены разногласия, декларация считается проверенной, и вопросов к налогоплательщику не возникает.

Если выявлены ошибки: неверно указан корректирующий коэффициент, или декларация представлена несвоевременно, то начинают работать с такой декларацией более тщательно.

Декларации, поданные ФИО1 О, свидетельствуют о нахождении последнего на налоговой системе ЕНВД. В декларациях была заявлена площадь 18 м2, в течение всего срока его предпринимательской деятельности, начиная с постановки на учет со 02.05.2007г. до прекращения своей предпринимательской деятельности 03.04.2019 года. Указанный им код вида деятельности 07- розничная торговля, осуществляемая в стационарной торговой сети, площадью не более 150 м2, базовая доходность 1800 рублей. Данный код подходит для магазинов и павильонов, если это назначение указано в инвентаризационных документах. Инвентаризационные документы - это технический паспорт, свидетельство о государственной регистрации права собственности и иные документы. Если в плане экспликации указана площадь торгового зала, тогда этот показатель берется, как площадь торгового зала, и он должен быть отражен в декларации. Они учитывают его при расчете налога, как физический показатель, в соответствии со ст.327.27 НК РФ. Все остальное, что не относится к магазинам и павильонам, является стационарной торговой сетью, не имеющей торгового зала, и рассчитывается полностью со всей площади, как торговое место, а потому имеет вид кода предпринимательской деятельности «9», с базовой доходностью 1800, согласно ст.346.27 НК РФ. Разница между кодами «7» «9» заключается в том, что при коде «9» учитывается вся площадь, на которой осуществляется деятельность.

Поскольку у ФИО1 О не указано в документах о праве собственности, что это магазин или павильон, то расчет должен производится, как розничная торговля, осуществляемая на торговом месте более 5 м2, при этом учитывается вся площадь, как земельного участка, т.е. открытой площадки, так и помещения, где производилась торговля. При этом, не влияет, где производился расчет за товар. Если же в документах указано-подсобное помещение, то расчет будет осуществляться, как с торгового места.

В базе данных имеется заявление ФИО1 О о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2013 года с объектом налогообложения доходы, то есть 6% от полученного дохода.

Декларации, представленные ФИО1 О по упрощенной системе (УСН), имели нулевые показатели, код вида деятельности-розничная торговля строительными материалами, что является нарушением ст.346.12 НК РФ, заключающееся в том, что ЕНВД и УСН в отношении одного вида деятельности одновременно применяться не могут. Если предприниматель заявил об упрощенной системе, это может быть в отношении другого вида деятельности, например, пассажирские, грузовые перевозки, но никак не розничная торговля.

ФИО1 О не было подано заявления о закрытии ЕНВД. Оптовая торговля подпадает под УСН, а розничная под ЕНВД;

- показаниями К.Н.В., допрошенного судом в качестве специалиста, из которых в качестве разъяснения следует, что в соответствии со ст.346.27 НК РФ магазином признается специально оборудованное здание, его часть, предназначенная для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспечивается торговым подсобным и административно-бытовым помещением, а также помещением для приема, хранения и подготовки к продаже товара. Магазин состоит из торгового зала, которое занято оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товара, проведения расчетов с покупателями, в том числе, оборудованное контрольно-кассовой техникой, узлами, а также рабочими местами для персонала. По общему положению, торговая сеть, имеет торговые залы, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях, оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для розничной торговли и обслуживания покупателей.

Торговое место - это место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, сооружения, строения, их части, земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей. Это палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие, в том числе, расположенные в зданиях, сооружениях, строениях - прилавки, столы, лотки, расположенные на земельных участках, а также земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (прилавков, столов).

Существует разница в налогообложении. Имеется три формы расчета ЕНВД:

1) розничная торговля через стационарные объекты торговой сети, имеющие торговые залы. В этом случае при расчете будет учитываться физический показатель- площадь торгового зала в квадратных метрах, базовая доходность 1800 рублей, коэффициенты;

2) розничная торговля через стационарные торговые сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 м2. В данном случае берется физический показатель - количество используемых торговых мест, базовая доходность 9000 рублей, коэффициенты;

3) розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также объекты не стационарной торговой сети, площадь торговых места в которых превышает 5 м2. В этом случае будет учитываться площадь торгового места, как физический показатель, базовая доходность 1800 рублей, коэффициенты. Также учитывается налоговая ставка.

Относительно осуществляемой предпринимательской деятельности ФИО1 О налог исчисляется из всей площади, используемой в предпринимательской деятельности, при этом будет учитываться вся площадь торгового места, где товар хранится и осуществляется его предпродажная подготовка, а также осуществляется реализация. За основу берется общая площадь, т.к. у помещения и отдельных территорий нет назначения-магазин. В данном случае код вида деятельности «9» - розничная торговля, не имеющая торговых залов, превышающая 5 м2.

Налоговый орган исходит из правоустанавливающих и инвентаризационных документов на объект. Сведения о назначении помещения получают из Росреестра.

Налоговый орган не выезжал к ФИО1 О для производства осмотра. Органам следствия им были представлены протокол обследования, фото, на которых имеются навесы, под которыми сложены строительные материалы;

- показаниями свидетеля П.Р.З. о том, что в апреле 2019 года им проводилась проверка предпринимательской деятельности ФИО1 О на предмет полноты уплаты налогов. В период проведения проверки ФИО1 О уже закрыл свою предпринимательскую деятельность, однако в 2018 году он ее осуществлял.

В ходе проверки было установлено, что данный налогоплательщик не в полном объеме уплатил ЕНВД за 2018 год. Нарушением, повлекшим доначисление ЕНВД, явилось занижение физического показателя, а именно, площади, на которой велась деятельность, а также, неверно был указан сам показатель - код деятельности, отраженный в налоговой декларации, поскольку, налогообложение, которое осуществлялось, не подпадает под фактическую деятельность.

В налоговой отчетности ФИО1 О было указано, что деятельность осуществляется в магазине, код вида деятельности «7» в то время, как фактическая деятельность велась, в том числе, и за пределами магазина - на дворовой территории.

В результате проведенного обследования по адресу деятельности ФИО1 О- <адрес>, экспертом ЭКЦ С.А.В. были проведены контрольные замеры, установлена площадь, задействованная в деятельности, и при сопоставлении с материалами, полученными из налоговых органов, был произведен расчет налога, подлежащего уплате в бюджет.

Собранный материал был передан в Следственный комитет в порядке ст.145 УПК РФ. Он, П.Р.З., выезжал на место после обследования, где в этот момент находились сотрудники М.Н.С. и Т.Р.Р.

ФИО1 О был задействован в торговле весь двор, т.к. товар был выложен по периметру всей территории, доступ для посетителей был свободный, поскольку даже в момент осмотра на территорию заехала бортовая «Газель», водителя которой ФИО1 О предупредил, что у него полиция.

Перед домом имеется навес, с установленной табличкой с ценниками. Товар, находящийся в магазине, отличался от товара, разложенного во дворе, что позволило сделать вывод, что двор - это не склад, а место ведения торговли. В беседе с ФИО1 О пояснял, что прекратил свою деятельность из-за возникших проблем с Волгоградской фирмой. Его взаимоотношения с данным юридическим лицом подпадали под оптовую торговлю, а, значит, не подпадали под ЕНВД, но на тот момент у него уже были данные, что у ФИО1 О упрощенная система налогообложения, а т.к. торговая деятельность со двора велась в розницу, то эта деятельность во дворе подпадает под ЕНВД, а не под упрощенную систему налогообложения. Сам ФИО1 О при этом подтвердил, что торгует со двора и с магазина в розницу;

- показаниями свидетеля М.Н.С. о том, что проводил осмотр объекта, где ФИО1 О осуществлял предпринимательскую деятельность - нежилого помещения в жилом доме и огороженной территории, на которой осуществлялась продажа строительных материалов. Согласно сведений БТИ, там, где осуществлялась торговля - это нежилые помещения, которые из пояснения ФИО1 О использовались для предпринимательской деятельности. Жилые помещения ими не осматривались, поскольку не использовались в предпринимательской деятельности.

ФИО1 О пояснял, что в доме было специальное место, где отпускался товар.

В этом помещении имелся кассовый аппарат. На огороженной территории находились строительные материалы - лес, доски. Из пояснений ФИО1 О следовало, что им ведется торговля с территории. Вход на территорию осуществлялся через ворота, где имелся проход, через который могли заезжать автомобили для загрузки товара. К выложенному товару был свободный подход. Товар хранился в навесах, а не под навесом, на всей осматриваемой территории;

- протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 19.04.2019 года (фототаблицы к нему), согласно которому были осмотрены помещения и участки местности, расположенные по адресу: <адрес>. При этом установлено, что въезд на территорию участка осуществляется через ворота. На участке местности расположено три навеса, в которых осуществляется хранение строительных и лесоматериалов.

Строительные и лесоматериалы находятся по всему периметру и внутри обследуемой территории. Территория участка огорожена. Вход в торговые помещения осуществляется с участка местности. Осматриваемые помещения предназначены для осуществления торговли, расположены внутри двухэтажного дома. На 1 этаже: в помещениях №1 и №2 имеются стеллажи с товаром, расположенные по периметру помещения. Помещения внутри разделены перегородкой (стеной), в ходе обследования произведены контрольные обмеры (т.1, л.д.14-29);

- данными протокола осмотра места происшествия от 22.07.2019 года (фототраблицой к нему) согласно которому, проведен осмотр территории домовладения № по <адрес>, с обнаружением во дворе навеса, под которым располагаются мешки с цементом, теплоизоляция, пенопласт, сетка рабица. На катушках сетки имеются белые листы с рукописными записями: «100 р.», «5000 р. 1 м. 100 р.», свидетельствующие о цене товара. За указанным навесом, слева от въезда на территорию двора имеется двухэтажное строение, перед фасадом которого разложены аналогичные катушки с металлическими сетками, к которым также прикреплены листы с указанием цены. В правой части фасада дома имеется дверь, ведущая в торговое помещение. После входа установлено, что помещение имеет прямоугольную форму с размерами сторон 7,866м. х 5,023м. Площадь помещения 39,5м2. Из пояснений участвующего в осмотре ФИО1 О следовало, что данное помещение является магазином. Внутри имеется прилавок, за и перед которым, располагаются строительные инструменты и материалы. Задняя стена осматриваемого помещения имеет проход в помещение №2, которое, со слов ФИО1 О, является подсобным. Помещение №2 имеет прямоугольную форму с размерами сторон 11,005м. х 5,329 м. Площадь помещения 58,63 кв.м. В помещении №2 имеются металлические стеллажи, на которых и рядом с которыми, располагаются строительные материалы. Далее осуществлен выход во двор, где слева от входа в помещение №1 имеется навес со строительными материалами. Навес имеет прямоугольную форму с размерами сторон 11,846 м. х 7,907 м. Площадь навеса 93,6 кв.м. В дальней правой части территории двора так же имеется навес со строительными материалами, а именно досками. Длина навеса составляет 45,231м. От указанного навеса до ограждения имеется расстояние в 1,06 м. При осмотре также установлено, что на территории домовладения, на различных участках придомовой территории, вне навесов, располагаются крупногабаритные строительные материалы, а именно лес. Далее осуществлены замеры территории домовладения (придомовой территории). Установлено, что ворота имеют размеры 615 см.; ограждение справа от ворот – 4224 см; ограждение слева – 1945 см Ограждения напротив от ворот имеют размеры 4629 см и 2648 см (т.3, л.д.27-45);

- извлечением из технического паспорта №, согласно которому имеется три помещения, расположенные по адресу: <адрес>, а именно: подсобное помещение площадью - 39,5 м2; подсобное помещение площадью - 59,3 м2; гараж площадью - 41,7 м2, которые не соответствуют виду разрешенного использования земельного участка. Смена назначения (т.1 л.д.31-33);

- копией свидетельства о государственной регистрации права 30-АА 526919 от 01.11.2010 года, выданное на основании решения Советского районного суда г.Астрахани 09.09.2010 года, определения Советского районного суда г.Астрахани от 13.10.2010 года на имя ФИО1 О, имеющего в собственности квартиру, назначение: жилое. Площадь: общая 211,3 м2. Этаж: 1, 2. Адрес: <адрес>. Кадастровый № (т.1 л.д.34);

- выпиской из Единого государственного реестра недвижимости об основных характеристиках и зарегистрированных правах на объект недвижимости от 26.03.2019 года, согласно которой числится жилой 2-х этажный дом по адресу: <адрес>, площадью 406,1 м2, с кадастровой стоимостью <данные изъяты> рублей, с кадастровым номером: № (т.2 л.д.164);

- копией свидетельства о государственной регистрации права <данные изъяты>, выданного повторно 11.03.2014 года, взамен свидетельства № серия 30 АА от 29.07.2008 года, на основании договора купли-продажи от 07.07.2008 года, согласно которой ФИО1 О имеет в собственности земельный участок. Категория земель: земли населенных пунктов – для занятия индивидуальной трудовой деятельностью. Площадь: 640 м2. Адрес: <адрес>. Кадастровый №. С ограничением (обременением) права: ипотека (т.1 л.д.30);

- копией свидетельства о государственной регистрации права №, выданного 11.03.2014 года повторно взамен свидетельства № серия 30-АА от ДД.ММ.ГГГГ, на основании договора купли-продажи от 18.09.2009 года, согласно которого ФИО1 О имеет в собственности земельный участок. Категория земель: земли населенных пунктов – для занятия индивидуальной трудовой деятельностью. Площадь: 500 м2. Адрес: <адрес>, с ограничением (обременением) права: ипотека. Кадастровый № (т.1 л.д.35);

- свидетельством о государственной регистрации права №, выданное повторно 11.06.2014 года, взамен свидетельства № серия 30 АА от ДД.ММ.ГГГГ, на основании договора купли-продажи от 05.05.2008 года, согласно которого ФИО1 О имеет в собственности земельный участок. Категория земель: земли населенных пунктов – для занятия индивидуальной трудовой деятельностью. Площадь: 581 м2. Адрес: <адрес>. Кадастровый № (т.1 л.д.36);

- свидетельством о государственной регистрации права №, выданного 18.08.2008 года, на основании договора дарения от 18.07.2008 года, согласно которого ФИО1 О имеет в собственности земельный участок. Категория земель: земли населенных пунктов – для садоводства. Адрес: <адрес>. Кадастровый № (т.1 л.д.38);

- выпиской из Единого государственного реестра недвижимости о правах отдельного лица на имевшиеся (имеющиеся) у него объекты недвижимости от 23.04.2019 года №, все вышеперечисленное имущество находится у ФИО1 О на праве собственности (т.2 л.д.169-174);

- справкой - расчетом за №170 по результатам исследования документов в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 О ИНН № от 14.05.2019 года, принимая во внимание протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, а также протоколы опроса ФИО1, К.В.П., главного госналогинспектора УФНС России по АО К.Н.В., главного госналогинспектора УФНС России по АО К.Т.Г., можно сделать вывод о том, что ИП ФИО1 О в период 2018 года на территории и помещений, и участка местности, расположенных по адресу: <адрес>, осуществлялась розничная торговля строительными материалами через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 м2. Общая торговая площадь составила 1655 м2. Общая сумма единого налога на вмененный доход, подлежащая уплате ИП ФИО1 О в бюджет за 2018 год составила:

- по результатам исследования – 9556638 рублей;

- по данным налоговых деклараций по ЕНВД ИП ФИО1 О – 11177 рублей.

Таким образом, ИП ФИО1 О в нарушение ст.346.29 НК РФ, ст.346.32 НК РФ не исчислен и не уплачен в бюджет ЕНВД за 2018 год в размере 9545461 рубль (9556638-11177).

Доля неуплаченного ИП ФИО1 О ЕНВД в сумме 9545461 рубль, составляет 68,47% от общей суммы налогов, подлежащей уплате в бюджет за период 2016-2018 годы (т.1 л.д.41-52);

- показаниями специалиста А.Д.К. в той части, что с учетом представленных протоколов обследования помещений, опроса налоговых инспекторов К.Н.В. и К.Т.Г., можно сделать вывод, что в период с 2018 года ФИО1 О на территории помещения и участка местности по <адрес> осуществлял розничную торговлю, общая площадь участка составила 1655 м2.

По произведенному ею расчету единого налога на вмененный доход за 2018 год, сумма налога, подлежащего уплате в бюджет составила 9545461 рубль. Ей на исследование также были представлены налоговые декларации ИП ФИО1 О за 2018 год, в которых им был отражен физический показатель 18 м2.

Исходя из этих данных, сумма налога, подлежащая уплате, составила 11177 рублей. Также, отличался физический показатель - коэффициент, который учитывается при расчете данного налога, а именно, К2.

В декларации ФИО1 О указано К2-052, в ее расчете К2-096. ФИО1 О в декларациях был указан код вида деятельности «7», ею же был применен код «9». Этот коэффициент кода вида деятельности был применен ею при расчете, исходя из опроса налоговых инспекторов и документов, представленных к исследованию.

Разница в расчете обусловлена также площадью, которая значительно отличается от указанной ФИО1 О в декларациях;

- заключением эксперта за №125/01-19 судебной налоговой экспертизы от 29.07.2019 года: 1) ИП ФИО1 О за 1-4 кварталы 2018 года при осуществлении розничной торговли строительными материалами, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, где площадь торгового места превышает 5 м2., расположенных по адресу: <адрес>, должен был исчислить и уплатить в бюджет с площади 1753 м2. ЕНВД в размере 10 185326 рублей, в том числе за 1-ый квартал 2018 года - 2 546331 рубль; за 2-ой квартал 2018 года - 2 546 331рубль; за 3-й квартал 2018 года - 2 546331 рубль; за 4-ый квартал 2018 года - 2 546 331 рубль;

2) сумма разницы уплаченного ИП ФИО1 О ЕНВД за 1-4 кварталы 2018 года по сравнению с суммой подлежащей уплате в бюджет составила 10 114861 рубль, в том числе: за 1-й квартал 2018 года - 2 533409 рублей 40 копеек не позднее 25.04.2018 года; за 2-й квартал 2018 года - 2 531215 рублей не позднее 25.07.2018 года; за 3-й квартал 2018 года - 2 508960 рублей 60 копеек не позднее 25.10.2018; за 4-й квартал 2018 года - 2 541275 рублей 60 копеек не позднее 25.01.2019 года (10126038-11177=10114861,00). 3) доля неуплаченных налогов ИП ФИО1 О ЕНВД, по отношению к сумме налогов, подлежащих уплате в бюджет за 2016-2018 г.г., составляет 98,55 % от общей суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет (т.3 л.д.52-78);

- показаниями свидетеля К.В.П., данными на стадии предварительного следствия, из которых следует, что в ходе неофициальной работы у ИП ФИО1 О с 2015 года по апрель-май 2019 года разнорабочим по <адрес>, осуществлял погрузку и выгрузку товара - строительных материалов.

У ФИО1 О имеется жилой дом, в нем на 1 этаже расположен магазин, в котором продаются гвозди, саморезы и т.д. Также имеется двор, огороженный по всему периметру. За период его (К.В.П.) работы, площадь двора не менялась. Во дворе расположены три навеса, под которыми находился лес, цемент, гипсокартон. Вне навесов товар не находился. Автомобили заезжали во двор, откуда он загружал строительные материалы. Покупатели имели доступ на территорию двора. Чтобы приобрести товар, они заходили через ворота. Ценников на товар на территории двора не было. По его усмотрению продажа велась и оптом, и в розницу. Когда брали много, считает, что брали оптом. Цена от этого не менялась. Бывало, что брали одну доску, один мешок цемента. Из магазина также велась торговля, там стоял кассовый аппарат. Бывали случаи, что покупателями являлись инвалиды, у них брали деньги во дворе. Например, когда покупателю нужны были доски, то он спрашивал у него (К.В.П.) наличие товара, а он уже докладывал об этом ФИО1 О, который всегда был на месте. После этого клиент заходил в магазин, выходил с ФИО1 О во двор, смотрел лес, после чего он (К.В.П.) его грузил по указанию ФИО1 О. При нем покупатели товар сами не брали. Рассчитывались покупатели в магазине, о цене и качестве договаривались с ФИО1 О. Товар, который находился во дворе, был крупногабаритный, его было невозможно разместить в магазине. Ему известно, что сын ФИО1 О занимался доставкой. В течение месяца бывало один-два дня, когда не было покупателей, а так обычно, каждый день кто-нибудь покупал строительные материалы у ИП ФИО1 О (т.3 л.д.8-11);

- показаниями свидетеля А.С.С.О в той части, что работая разнорабочим у своего отца ФИО1 О до закрытия им предпринимательства, отпускал и грузил по накладным крупногабаритный товар. Деятельность осуществлялась по <адрес>, где на первом этаже имелся магазин, в котором велась торговля строительными материалами: гвоздями, досками, саморезами. Также имеется двор, огороженный по всей площади забором. Во дворе находятся два открытых навеса, в 2018 году они тоже имелись. Под ними располагался крупногабаритный товар-лес, гипсокартон, цемент в мешках. В 2018 году, вне навесов, ничего не хранилось. Остальная площадь двора использовалась для заезда автомобилей. Покупатель узнавал цену на крупногабаритный товар у отца, который выписывал накладную, отдавал чек, расчет осуществлялся только в магазине, где имелся кассовый аппарат. Накладную давал ему, они грузили товар, согласно накладной. За кассой находился отец. Он же консультировал и брал деньги. Ценники были в наличии только в магазине, во дворе их не было. Чтобы узнать цену, подходили к отцу. Не может сказать, как приобретали товар покупатели, оптом или в розницу;

- показаниями свидетеля С.Т.А.У о том, что он покупал 3-4 раза в 2018 году у ФИО1 О гипсокартон, саморезы, гвозди, лес. Расплачивался в магазине. Под навесом во дворе ценников не видел;

- показаниями свидетеля Ю.Х.А. о том, что он приобретал у ФИО1 О в 2017, 2018, 2019 гг. строительные материалы. При этом заходил в магазин, где был список товаров и цена, товар оплачивал в магазине, где ему выписывали квитанцию и чек, после чего он с ФИО1 О проходил на территорию двора. ФИО1 О показывал, откуда брать, с его разрешения он забирал материал, который был оплачен, подгоняли автомобиль, и осуществляли его погрузку. Он приобретал товар в розницу.

Согласно п.1 ст.346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

В соответствии с п.2 ст.346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего вид предпринимательской деятельности.

Согласно п.3 ст.346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога от вида предпринимательской деятельности – «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 м2. (код 9), используются физический показатель - площадь торгового места (в квадратных метрах) и базовая доходность в месяц – 1800 руб.

В соответствии с представленными договорами аренды нежилых помещений была определена величина физического показателя.

Согласно п.4 ст.346.29 НК РФ базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2. Коэффициент К1 устанавливается приказом Минэкономразвития России на каждый год.

В соответствии с п.6 ст.346.29 НК РФ корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных ст.346.27 НК РФ.

Согласно ст. 346.27 НК РФ коэффициент K1 - устанавливаемый на календарный год коэффициент-дефлятор.

В соответствии с п.6 ст.346.29 НК РФ корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 НК РФ.

Пунктом 3 Решения Совета МО «Город Астрахань» №215 от 24.11.2005 года «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории МО «Город Астрахань» значение корректирующего коэффициента К2 определено для всех категорий налогоплательщиков в пределах от 0,005 до 1 включительно.

Согласно п.1 ст.346.31 НК РФ ставка единого налога устанавливается в размере 15 процентов величины вмененного дохода.

В соответствии со ст.346.30 НК РФ налоговым периодом по единому налогу признается квартал.

Согласно п.3 ст.346.32 НК РФ налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

В соответствии с п.1 ст.346.32 НК РФ уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по месту постановки на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика единого налога.

Вышеприведенным доказательствам виновности ФИО1 О судом дана надлежащая оценка в соответствии с которой, показания данных лиц, в том числе специалистов налоговых органов, обоснованно были признаны последовательными и достоверными по своей сути, поскольку они согласуются между собой, а также подтверждены письменными доказательствами по делу.

В основу доказанности вины ФИО1 О и опровержении приведенных в жалобе доводов защитника об отсутствии в деянии состава уголовно-наказуемого деяния положены и другие доказательства, подробно приведенные в приговоре, анализ и оценка которым дана судом, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции нет оснований.

Ссылка защитника в жалобе на заключение ООО «<данные изъяты>» по исследованию суммы налога на вмененный доход, подлежащего уплате ФИО1 составляющей за 1–й квартал 2018г. 16918 руб.; 2-й квартал – 6014 руб.; 3-й квартал – 21080 руб.; 4-й квартал – 16999 руб. была тщательно проверена судом, однако не нашла своего объективного подтверждения в связи с чем, обоснованно была признана неубедительной по мотивам, приведенным в приговоре.

Надлежащая оценка дана судом также показаниям свидетелей К.В.П., А.С.С., С.Т.А., Ю.Х.А., чьи показания в судебном заседании не ставят под сомнение выводы суда об осуществлении ФИО3 торговли на всей территории домовладения и уклонении им от уплаты налога, подлежащего перечислению в бюджет.

Необоснованными являются доводы жалобы защитника о неверной оценке судом показаний специалистов А.Д.К., К.Н.В., Е.Г.И., сообщенные сведения которых носят информативный характер, поскольку их показания согласуются с письменными доказательствами, в том числе на сведениях, указанных в декларациях самого ФИО1

Доводы жалобы о постановке приговора на противоречивых показаниях свидетелей не соответствуют действительности.

Как видно из материалов дела, показания указанных лиц признаны судом объективными, последовательными и не содержащими в себе каких-либо существенных противоречий в связи с чем, они правильно были положены судом в основу обвинительного приговора.

Данных о предвзятом проведении предварительного следствия и судебного разбирательства, даче судом предпочтения какой-либо из сторон, незаконность отказа в разрешении заявленных ходатайств по материалам уголовного дела и протокола судебного заседания не следует и объективными данными не подтверждается.

Вопреки доводам жалобы, гражданский иск рассмотрен судом в соответствии с требованиями закона, оснований для снижения размера причиненного материального ущерба, а также для передачи вопроса о его разрешении в порядке гражданского судопроизводства, не имеется.

Назначая ФИО1 О наказание за содеянное, суд первой инстанции обоснованно руководствовался требованиями ст.6, 43, 60 УК РФ, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, а также установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств.

С учетом отношения осужденного к содеянному, принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ФИО1 О наказания в виде штрафа в пределах, установленных законом.

Соответствующие выводы суда надлежаще мотивированы в приговоре.

При таких данных суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что назначенное осуждённому наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует общественной опасности совершенного им преступления, личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и полностью отвечает задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений в связи с чем, суд апелляционной инстанции не находит оснований к его смягчению, как и о постановлении в отношении ФИО1 О оправдательного приговора за отсутствием в деянии состава преступления, о чем поставлен вопрос в жалобе защитника.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, в том числе права на защиту ФИО1 О на первоначальном этапе проводимого по делу предварительного расследования, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по данному делу не допущено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене постановленного в отношении ФИО1 О обвинительного приговора по доводам жалобы защитника.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 38920, 38928, 38933 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Советского районного суда г.Астрахани от 11 ноября 2019г. в отношении ФИО2 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Скатова Н.В. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий А.В. Бубнов