Постановление № 44У-60/2019 4У-324/2019 от 17 марта 2019 г. по делу № 1-79/2018

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 18 марта 2019 года

Президиум Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Попова И.А.,

членов президиума Бусарова С.А., Кучинской Е.В., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.

при секретаре Герасимчук А.С.

рассмотрел кассационное представление заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А. о пересмотре приговора Пограничного районного суда Приморского края от 10.10.2018, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, судимый:

05.06.2017 Пограничным районным судом Приморского края по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

26.06.2018 Пограничным районным судом Приморского края по ч.1 ст.228 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным приговором Пограничного районного суда Приморского края от 26.06.2018 окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 12.06.2018 до вступления приговора суда в законную силу, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений части 3.1 ст.72 УК РФ.

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

В кассационном представлении указывается, что судом необоснованно произведен зачет времени содержания ФИО1 под стражей до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку ФИО1 осужден по ст.228.1 УК РФ и в данном случае, согласно п.3.2 ст.72 УК РФ зачет должен производиться из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Предлагается изменить приговор в этой части.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кудьявиной Г.И., изложившей материалы дела, доводы кассационного представления, основания передачи представления на рассмотрение президиума, выслушав заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., поддержавшего доводы представления, выслушав осужденного ФИО1, участвовавшего посредством видеоконференцсвязи и пояснившего, что осужден не обоснованно, наркотические средства не сбывал, не возражавшего против доводов представления, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Согласно приговору ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотического средства – каннабиса (марихуаны), массой 5,86 грамма, гражданину «ФИО3» в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка».

Преступление совершено 04.06.2018 в п.Пограничном Приморского края при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Действия квалифицированы по ч.1 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы представления, президиум приходит к следующему.

Законность осуждения ФИО1 в кассационном представлении не оспаривается.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение уголовного закона допущено судом первой инстанции при решении вопроса о зачете в соответствии со ст.72 УК РФ в срок отбытия наказания времени содержания осужденного под стражей.

Так, принимая решение о зачете в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей с 12.08.2018 до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, суд руководствовался положениями ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Вместе с тем, суд не учел, что в силу ч. 3.2 ст.72 УК РФ положения ч.3.1 указанной статьи не распространяются на лиц, осужденных за преступления, предусмотренные ст.228.1 УК РФ.

Допущенное судом нарушение уголовного закона, выразившееся в нарушении требований Общей части УК РФ, является существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку неправильное применение правил зачета наказания и, как следствие, необоснованное сокращение времени фактического содержания ФИО1 в исправительной колонии, препятствует достижению указанных в ч.2 ст.43 УК РФ целей наказания.

Учитывая изложенное президиум полагает изменить приговор в части зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы, и с учетом положений ч.3.2 ст.72 УК РФ произвести зачет из расчета один день содержания ФИО1 под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Иных оснований для изменения приговора не имеется.

Доводы ФИО1, заявленные в судебном заседании, о необоснованном осуждении за сбыт наркотических средств, являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

В судебном заседании ФИО1 пояснял, что наркотическое средство приобрел по просьбе ранее незнакомого мужчины по имени ФИО27, который интересовался, где можно приобрести наркотическое средство. Он позвонил своему знакомому, у того наркотического средства не оказалось, тогда он, (ФИО1), зная, где растет конопля, с одного куста собрал верхушечные части, которые передал ФИО27. О денежном вознаграждении они не договаривались, деньги у ФИО27 он не брал, и как они оказались у него в кармане, не знает.

Показания ФИО1 опровергаются показаниями свидетеля «ФИО3», участвовавшего в качестве закупщика при проведении ОРМ «Проверочная закупка» о том, что перед проведением ОРМ оперативными сотрудниками ему были описаны приметы «ФИО2», в отношении которого проводилось ОРМ. Именно к нему он и обратился, можно ли приобрести наркотические средства. Предварительно ФИО1 спросил, какой суммой, он, ФИО3, располагает, после чего сказал, что у него дома нет и нужно съездить в определенное место. Они совместно поехали за территорию поселка, остановились у речки. Он ждал ФИО1 в автомашине, а когда тот вернулся, принес кусты дикорастущей конопли и передал ему, а он, ФИО3, передал тому 500 руб.

Показания свидетеля «ФИО3» согласуются с показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО12, участвовавших в проведении ОРМ и изъятии у ФИО1 денежных средств в сумме 500 руб., которые, как он пояснил, ему передал ФИО27 за наркотические средства.

Номера изъятых у ФИО1 денежных купюр совпадают с номерами купюр, полученных закупщиком «ФИО3» для проведении ОРМ.

Нарушений Закона РФ от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не допущено.

Обстоятельств, свидетельствующих о формировании умысла на сбыт наркотического средства под воздействием оперативных сотрудников, из материалов уголовного дела не усматривается.

Действиям осужденного дана правильная юридическая оценка.

Наказание назначено в соответствии с требованиями закона и является минимальным, предусмотренным санкцией статьи.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Пограничного районного суда Приморского края от 10.10.2018 в отношении ФИО1 изменить:

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 12.06.2018 до вступления приговора суда в законную силу – 29.10.2018, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий И.А. Попов