Постановление № 44-У-111/2017 44У-111/2017 4У-987/2017 от 5 декабря 2017 г. по делу № 44-У-111/2017

№ 44-У-111/17


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Суда кассационной инстанции

06 декабря 2017 года город Смоленск

Президиум Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Батршина Р.Ю.,

членов президиума: Ерофеева А.В., Перова А.Е., Коршуновой Л.А., Гузенковой Н.В. и Емельянова Д.В.,

с участием заместителя прокурора Смоленской области Сенченкова Г.П.,

по докладу судьи Вислогузовой Г.Н.,

при секретаре Дерменжи И.В.,

рассмотрев кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 12 сентября 2011 года,

установил:

по приговору Сафоновского районного суда Смоленской области от 12 сентября 2011 года

ФИО1, (дата) года рождения, уроженец и житель ..., гражданин Российской Федерации, со средним техническим образованием, разведен, на иждивении имеет малолетнего ребенка, работал по найму в ИП « <***>», не судим,

осужден по ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст.228.1 УК РФ ( четыре преступления от 12.08.2009 г., от 17.08.2009 г., от 20.08.2009 г., от 01.09.2009 г.) к 4 годам лишения свободы по каждому преступлению, по ч. 1 ст. 161 УК РФ с учетом ч.5, ч. 1 ст. 62 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет.

На ФИО1 возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно- исполнительной инспекции, являться 1 раз в месяц в инспекцию для регистрации.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Дело рассмотрено в особом порядке.

В кассационном порядке приговор суда не обжалован.

В настоящее время ФИО1 отбывает наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы по приговору Измайловского районного суда города Москвы от 22 января 2016 года с отменой условного осуждения по данному приговору и частичным присоединением наказания.

По приговору суда ФИО1 признан виновным в совершении четырех преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а именно покушений на незаконный сбыт наркотического средства- героина в размере, не образующем крупный, при проведении у него проверочных закупок 12.08.2009 года, 17 августа 2009 года, 20 августа 2009 года и 01 сентября 2009 года закупщику Ф.

Кроме того, ФИО1 признан виновным в том, что 02 августа 2010 года открыто похитил из кармана брюк К. денежные средства в сумме 18850 рублей.

Обстоятельства совершения преступлений приведены в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя признал полностью, согласился с предъявленным обвинением и поддержал заявленное им на предварительном следствии ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит отменить приговор в части осуждения по трем преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку 3 проверочные закупки, проведенные после 12 августа 2009 года, не вызывались необходимостью, органы наркоконтроля не пресекли его деятельность, а, наоборот, спровоцировали его на совершение еще трех преступлений. Просит снизить наказание.

Заслушав доклад судьи Вислогузовой Г.Н., объяснения адвоката Годуновой Е.Н. в поддержание доводов жалобы, мнение заместителя прокурора Смоленской области Сенченкова Г.П. об изменении приговора суда, президиум находит, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В кассационной жалобе не оспаривается доказанность виновности ФИО1 по факту незаконного сбыта наркотического средства- героина в размере, не образующем крупный, 12 августа 2009 года, а также в совершении грабежа, правильность квалификации его действий по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 161 УК РФ.

Вместе с тем, последующие три проверочные закупки 17 августа 2009 года, 20 августа 2009 года и 01 сентября 2009 года одному и тому же закупщику Ф. в одном и том же месте нельзя признать законными и обоснованными, поскольку они были совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144 ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших. В данном случае сотрудники наркоконтроля, несмотря на выявление факта сбыта ФИО1 наркотического средства Ф., не только не пресекли его действия, но и вновь посредством привлечения того же лица к приобретению у осужденного наркотических средств провели в отношении него еще три проверочные закупки по тем же основаниям, предоставив осужденному возможность заниматься преступной деятельностью. Вынесение еще трех постановлений, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 с целью документирования его преступной деятельности, не вызывалось необходимостью, так как не имело место установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело и в постановлении о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого, а также в обвинительном заключении не приведено.

При таких обстоятельствах, несмотря на то, что приговор в отношении ФИО1 был постановлен без проведения судебного разбирательства, его осуждение за приготовление к сбыту наркотических средств по трем эпизодам подлежит отмене с прекращением производства по делу за отсутствием в его действиях состава преступления.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, ФИО1 был признан виновным в совершении покушения на сбыт наркотического средства по четырем преступлениям, однако осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства. Противоречивость приговора суда в данном случае не может быть устранена кассационной инстанцией в связи с чем ФИО1 должен считаться осужденным по ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

При данной квалификации преступления, суд назначил ФИО1 наказание, превышающее максимально допустимый размер, поскольку максимально возможное наказание при приготовлении к преступлению и при условии рассмотрения дела в особом порядке не может превышать 2 лет 8 месяцев лишения свободы, в связи с чем назначенное ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ подлежит смягчению.

Кроме того, Федеральным законом РФ № 420 ФЗ от 07.12.2011 года внесены изменения в ст. 69 УК РФ, которым смягчен принцип назначения наказания по совокупности преступлений, в которую входит неоконченное тяжкое преступление и преступление средней тяжести, в данном случае окончательное наказание может быть назначено, как путем частичного сложения наказаний, так и путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Учитывая, что новый закон улучшает положение осужденного, то он также подлежит применению.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, президиум

постановил:

приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 12 сентября 2011 года в отношении ФИО1 изменить:

в части его осуждения по ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( три преступления от : 17 августа 2009 года, 20 августа 2009 года и 01 сентября 2009 года) приговор суда отменить, дело производством прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В соответствии со ст. 133 УПК РФ признать за ФИО1 право на частичную реабилитацию.

Назначенное ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( эпизод от 12.08.2009 года) смягчить с 4 лет лишения свободы до 2 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ наказание по совокупности совершенных преступлений назначить в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года с возложением приведенных в приговоре обязанностей.

В остальном приговор суда оставить без изменений.

Председательствующий президиума Р.Ю.Батршин