Постановление № 44У-124/2017 4У-494/2017 от 23 мая 2017 г. по делу № 44У-124/2017

Судья Цой Г.А.

дело <данные изъяты>у-124/17


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е<данные изъяты>

президиума Московского областного суда

<данные изъяты> 24 мая 2017 года

Президиум Московского областного суда в составе:

председательствующего Бокова К.И.

членов президиума: Соловьева С.В., Мязина А.М., Гаценко О.Н., Овчинниковой Л.А., Самородова А.А., Лаща С.И.

при секретаре Поповой Н.В.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе ФИО1 о пересмотре приговора Люберецкого городского суда Московской области от 25 июля 2016 года, которым

ФИО1 Бахтияр оглы, <данные изъяты> года рождения, уроженец и гражданин Республики Азербайджан, ранее судимый <данные изъяты>г. по ст. 228 ч.1 УК РФ к 2 месяцам лишения свободы, освобожден <данные изъяты> по отбытии наказания,

- осужден по ст. 228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с <данные изъяты> с зачетом содержания под стражей с <данные изъяты>г.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

В кассационной жалобе осужденный ставит вопрос о пересмотре приговора, ссылаясь на то, что он сбыт наркотического средства не совершал, в обоснование его вины суд привел в приговоре недопустимые доказательства, также ссылается на отсутствие в его действиях рецидива преступлений и считает, что наказание назначено ему без учета смягчающих обстоятельств.

Заслушав доклад судьи Московского областного суда Мухиной И.Ю., изложившей обстоятельства дела и содержание судебных решений, доводы жалобы и мотивы ее передачи на рассмотрение суда кассационной инстанции; объяснения осужденного ФИО1, участвовавшего в рассмотрении дела в режиме видеоконференц-связи и просившего об удовлетворении жалобы; объяснения адвоката Аверина В.А., просившего об удовлетворении жалобы осужденного; мнение заместителя прокурора Московской области Можаева М.В., полагавшего, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением положений ч.4 ст. 18 УК РФ, президиум

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 признан виновным в том, что совершил незаконный сбыт наркотических средств, при следующих обстоятельствах.

До 19 часов 25 минут <данные изъяты>г. ФИО1 незаконно приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство героин массой 0.07г., которое затем в <данные изъяты> сбыл за 1500 руб. ФИО2, участвующему в качестве покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия. В это же время ФИО2 добровольно выдал указанное наркотическое средство сотрудникам полиции, а ФИО1 был задержан, и в ходе личного досмотра у него обнаружены денежные купюры, переданные ему ФИО2 за проданный героин.

Президиум, проверив материалы дела и обсудив доводы жалобы, находит, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд правильно установил обстоятельства дела. Доводы ФИО1 о том, что ФИО2 оговорил его в совершении преступления, а равно утверждения, что для проведения в отношении него оперативных мероприятий у сотрудников полиции не имелось повода, не могут быть признаны убедительными. Эти утверждения полностью опровергаются как показаниями свидетелей, приведенными в приговоре, так и данными, полученными в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», результаты которого проверены и оценены судом по правилам ст. ст. 87, 88 УПК РФ и обоснованно признаны в качестве допустимых доказательств.

Версия ФИО1 о том, что обнаруженные у него при личном досмотре деньги он взял в долг у ФИО2, была предметом исследования суда, и обоснованно отвергнута как несостоятельная с указанием в приговоре мотивов принятого решения.

Суд верно квалифицировал действия осужденного, однако допустил ошибку в применении норм уголовного закона при назначении наказания и определении вида исправительного учреждения.

В соответствии с пунктом «а» ч.4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

Согласно приговору суд признал наличие у ФИО1 рецидива преступлений и учел данное обстоятельство в качестве отягчающего наказание, исходя из того, что ранее <данные изъяты> ФИО1 был осужден по ст. 228 ч.1 УК РФ.

Вместе с тем, санкция части 1 ст. 228 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде 3 лет лишения свободы, то есть на основании части 2 ст. 15 УК РФ указанное преступление относится к категории небольшой тяжести и, соответственно, не может учитываться для признания рецидива преступлений.

Таким образом, из приговора подлежит исключению указание о наличии у ФИО1 рецидива преступлений и признании этого обстоятельства в качестве отягчающего наказание, соответственно, назначенное осужденному наказание подлежит снижению.

Кроме того, в связи с отсутствием у ФИО1 рецидива преступлений, он на основании п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ должен быть направлен для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.

Руководствуясь ст.ст. 401.14,401.15 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

кассационную жалобу ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Люберецкого городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> в отношении ФИО1 Бахтияра оглы изменить.

Исключить из приговора указание о наличии у осужденного рецидива преступлений и признании этого обстоятельства в качестве отягчающего наказание.

Снизить ФИО1 наказание, назначенное по ст. 228.1 ч.1 УК РФ, до 3 лет 10 месяцев лишения свободы и направить осужденного для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Председательствующий К.И. Боков