Апелляционное постановление № 22-454/2017 от 13 декабря 2017 г. по делу № 22-454/2017

Судья Чимидов А.А.

дело №22-454/2017


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Элиста 14 декабря 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего

- судьи Мамаева Л.А.,

при секретаре судебного заседания

с участием:

осужденной

ее защитника

прокурора уголовно-судебного

отдела прокуратуры РК

- ФИО1,

- ФИО2

- адвоката Кокшуновой Н.А.,

- Дарбаковой К.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г.Элисты Республики Калмыкия Аксенова Б.И., а также по апелляционной жалобе осужденной ФИО2 на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 02 октября 2017 года, которым

ФИО2, ***, судимая приговором мирового судьи судебного участка №3 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 06 июня 2017 года по ч.1 ст.1712 УК РФ к штрафу в размере 100000 рублей,

осуждена по п.«а» ч.2 ст.1712 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 150000 рублей, с рассрочкой выплаты штрафа на 16 месяцев; приговор мирового судьи судебного участка №3 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 06 июня 2017 года постановлено исполнять самостоятельно;

ФИО3, ***, несудимая,

осуждена по п.«а» ч.2 ст.1712 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 50000 рублей, с рассрочкой выплаты штрафа на 6 месяцев.

Заслушав доклад председательствующего с кратким изложением содержания обжалуемого приговора, апелляционных представления и жалобы, выступления прокурора Дарбаковой К.В., поддержавшей доводы представления, осужденной ФИО2 и ее защитника Кокшуновой Н.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Согласно приговору ФИО2 признана виновной в незаконной организации и проведении азартных игр с использованием игрового оборудования и информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» вне игорной зоны, группой лиц по предварительному сговору; ФИО3 признана виновной в незаконном проведении азартных игр с использованием игрового оборудования и информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» вне игровой зоны, группой лиц по предварительному сговору, при следующих обстоятельствах.

В соответствии требованиями ст.5 Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» - деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом; игорные заведения (за исключением букмекерских контор, тотализаторов, их пунктов приема ставок) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Так, ФИО2 не позднее 20 марта 2017 года, находясь в г.Элиста Республики Калмыкия, в нарушение названных требований Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ, осознавая противоправность своих действий, в целях систематического получения дохода, реализуя преступный умысел, направленный на незаконную организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны и с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», приискала для незаконной организации и проведения азартных игр нежилое помещение, расположенное по адресу: ***, принадлежащее на праве собственности С.Д.П., где с помощью неустановленных лиц оборудовала его 10 персональными компьютерами с игровыми программами «superomatic» и «inetcasino», с использованием которых осуществлялось проведение азартных игр по информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

20 марта 2017 года ФИО2 для реализации своего преступного умысла, направленного на незаконное проведение азартных игр, приискала в качестве исполнителя наемного работника, ранее ей незнакомую ФИО3, предложив ей без заключения трудового договора выполнять работу оператора игрового оборудования и совместное незаконное проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны и с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», за денежное вознаграждение в размере 1 000 рублей за суточную смену, на что последняя ответила согласием, тем самым вступив с ФИО3 в преступный сговор.

Далее, согласно достигнутой договоренности, ФИО2, выполняя действия по организации незаконной игровой деятельности с использованием игрового оборудования вне игорной зоны и с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», действуя умышленно, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, из корыстных побуждений, в организованном ею незаконном азартном игорном помещении осуществляла общую организацию и поддержание постоянного функционирования незаконно организованного ею игорного заведения, а в частности, общее руководство организацией работы в заведении, размещение игрового оборудования в указанном помещении, подыскание в качестве исполнителей наемных работников - операторов игрового оборудования, сбор денежных средств, полученных в качестве дохода от игорной деятельности. В свою очередь, в обязанности ФИО3 при проведении незаконной игровой деятельности входили: допуск в игорное заведение и посадка за игровое оборудование клиентов, заключавших основанное на риске соглашение, получение от них денежных средств за игру; выставление на компьютерах с игровыми программами «superomatic» и «inetcasino» кредитов (условных денежных средств), эквивалентных уплаченной участником азартных игр сумме денежных средств за участие в азартной игре из расчета один рубль за один кредит, а в случае выигрыша - выдача участнику денежных средств, хранение выручки; осуществление конспирации, передача собранных денежных средств от игроков ФИО2

23 марта 2017 года в 20 часов 55 минут ФИО3, находясь в указанном нежилом помещении, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, из корыстных побуждений, действуя группой лиц по предварительному сговору с ФИО2, выполняя отведенную ей преступную роль по проведению азартных игр, допустила к азартной игре Б.Б.А., приняв от последнего денежные средства в сумме 200 рублей, являющиеся ставкой и условием допуска к азартной игре, тем самым, заключив с Б.Б.А., являющимся участником азартной игры, основанное на риске соглашение. Б.Б.А. проследовал к игровому месту, занял место у игрового оборудования, а ФИО3 с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» начислила 200 кредитов на выбранную им азартную игру на компьютере №9 с игровым оборудованием «superomatic», после чего Б.Б.А. произвел на игровом оборудовании азартную игру, используя в качестве ставки денежные средства, переданные последним ФИО3 В результате проведенной, основанной на риске азартной игры Б.Б.А. проиграл денежные средства в сумме 200 рублей и покинул игорное заведение.

В этот же день примерно в 22 часа преступные действия ФИО2 и ФИО3 по организации и проведению незаконной игровой деятельности с использованием игрового оборудования вне игорной зоны и с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» были пресечены сотрудниками полиции с изъятием игрового оборудования.

В судебном заседании подсудимая ФИО2 вину не признала, на основании ст.51 Конституции РФ от дачи показаний отказалась.

Подсудимая ФИО3 вину полностью признала, в содеянном раскаялась, на основании ст.51 Конституции РФ от дачи показаний отказалась. При этом показания, данные ею в ходе предварительного следствия, полностью поддержала.

Не согласившись с принятым по делу судебным решением, заместителем прокурора г.Элисты Аксеновым Б.И. принесено апелляционное представление, в котором, не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного, просит приговор изменить. В обоснование представления указывает, что суд первой инстанции в нарушение требований ч.5 ст.69 УК РФ не присоединил полностью либо частично к наказанию по настоящему приговору наказание в виде штрафа, назначенное ФИО2 приговором мирового судьи от 06 июня 2017 года.

Осужденная ФИО2 в апелляционной жалобе, ссылаясь на незаконность и необоснованность приговора, просит его отменить и оправдать ее за непричастностью к совершению преступления. В обоснование жалобы указывает, что вывод суда о ее виновности основан лишь на показаниях ФИО3, в отношении которой сотрудниками полиции Б.Б.А. и М.Н.В. проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка». При этом указанные лица в судебном заседании подтвердили, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия в помещении павильона она не присутствовала. Указывает на отсутствие каких-либо иных доказательств, подтверждающих ее виновность. По ее мнению, к показаниям ФИО3 следует отнестись критически, поскольку они даны ею с целью избежать уголовной ответственности, в первоначальных показаниях ФИО3 не указывала на нее как на организатора игрового салона. Ставит под сомнение допустимость протокола очной ставки от 27 июня 2017 года, ссылаясь на отсутствие оснований для проведения данного следственного действия. Кроме этого, высказала несогласие с взысканными процессуальными издержками в размере 3 850 рублей, связанными с оплатой услуг адвоката Ангуева У.Б., так как в ходе предварительного расследования и в суде ее интересы представляла адвокат Федорова Г.П.

Проверив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованием уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Эти требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции выполнены не в полной мере.

Вывод суда первой инстанции о виновности ФИО2 и ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного п.«а» ч.2 ст.1712 УК РФ, основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, надлежащим образом исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

В обоснование их виновности, кроме признательных показаний ФИО3, признанных судом достоверными, судом приведены показания свидетелей, протоколы очной ставки от 27 июня 2017 года и осмотра места происшествия, а также заключения судебных экспертиз.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал указанные доказательства, дал им надлежащую оценку в приговоре, как каждому в отдельности, так и в их совокупности и сделал правильный вывод о доказанности вины ФИО2 и ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного п.«а» ч.2 ст.1712 УК РФ.

Достоверность доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Так, из оглашенных в порядке ст.276 УПК РФ показаний осужденной ФИО3 следует, что в марте 2017 года в одном из павильонов, расположенных по адресу: ***, ФИО4 предложила ей работу оператора салона по предоставлению азартных игр населению с оплатой 1000 рублей в день, объяснив какие обязанности ей необходимо выполнять. Организатором данного игрового салона являлась ФИО2, поскольку иных лиц, осуществляющих контроль за его деятельностью, не имелось.

Из протокола осмотра места происшествия от 23 марта 2017 года следует, что при производстве следственного действия по адресу: ***, изъяты 10 системных блоков.

Заключением судебной компьютерной экспертизы №669 от 30 марта 2017 года установлено, что на изъятых 23 марта 2017 года в ходе осмотра места происшествия системных блоках, в частности, в расположенных в них жестких дисках установлено программное обеспечение «InetCasino», «Superomatic», позволяющее осуществлять проведение азартных игр посредством сети «Интернет».

Согласно показаниям свидетелей Э.Г.М., Х.С.М. и К.Н.А., оглашенным в судебном заседании в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, 23 марта 2017 года примерно в 21 час они находились в помещении одного из павильонов, расположенных по ***, где имелись «игровые автоматы», азартные игры осуществлялись после передачи денежных средств оператору салона по имени «Антонина», которая зачисляла их на лицевой счет, открытый на компьютере. Эти показания полностью подтверждаются оглашенными согласно ч.1 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля М.А.В., находившегося в это время в этом же павильоне и наблюдавшего за проведением азартных игр.

Показаниями свидетелей Б.Б.А. и М.Н.В. подтверждается, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в одном из павильонов, расположенных по адресу: ***, была установлена деятельность запрещенного законом игрового салона.

Приведенные доказательства зафиксированы в соответствии с уголовно-процессуальным законом и без каких-либо существенных нарушений, всесторонне исследованы в ходе судебного разбирательства, а поэтому обоснованно расценены судом первой инстанции как допустимые.

Оценив собранные доказательства по делу в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО2 и ФИО3 в инкриминируемом им преступлении.

В связи с этим, вопреки утверждениям апелляционной жалобы, стороной обвинения представлены помимо показаний ФИО3 и иные доказательства виновности ФИО2, которые признаны судом допустимыми и достоверными, в своей совокупности подтверждающие вину последней в совершении инкриминируемого ей преступления.

В свою очередь, утверждения осужденной ФИО2 об оговоре со стороны ФИО3 не нашли своего подтверждения как в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. При этом данный довод проверялся судом первой инстанции и обоснованно отвергнут как несостоятельный.

В связи с этим суд правильно признал указанные показания осужденной ФИО3 достоверными и положил в основу приговора, так как они последовательны и согласуются с другими доказательствами по делу, сведений о ее стремлении оговорить ФИО2, судебной коллегией не установлено.

Довод осужденной ФИО2 о необходимости признания недопустимым доказательством протокола очной ставки от 27 июня 2017 года является несостоятельным, поскольку данное следственное действие проведено в строгом соответствии с требованиями ст.164 и ст.192 УПК РФ, участвующим лицам разъяснены их права, обязанности и ответственность, а также порядок его проведения.

Учитывая, что обвиняемая ФИО2 вину не признала, отказалась от дачи показаний, а обвиняемая ФИО3 вину полностью признала и добровольно рассказала об обстоятельствах преступления, то очная ставку между ними обоснованно проведена следователем в целях устранения противоречий в их показаниях. Указанное следственное действие проведено в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания его недопустимым доказательством по правилам ст.75 УПК РФ у суда первой инстанции не имелось. В связи с этим ссылка на протокол очной ставки в приговоре является обоснованной.

Вопрос о процессуальных издержках за участие адвоката в судебном разбирательстве судом разрешен в соответствии с требованиями ст.131 и ст.132 УПК РФ.

Вместе с тем суд в описательно-мотивировочной части приговора допустил неточность, неправильно указав фамилию адвоката. Это обстоятельство следует расценивать как описку, явившуюся следствием случайной технической ошибки, которая не может служить основанием изменения приговора, при этом постановлением Элистинского городского суда от 24 октября 2017 года данная ошибка устранена.

Согласно ст.6 и ч.3 ст. 60 УК РФ назначаемое подсудимому наказание должно быть справедливым, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, в том числе с учётом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, его влияния на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Данные требования уголовного закона судом первой инстанции при назначении наказания каждой осужденной выполнены в полном объеме. Выводы суда о необходимости назначения им наказания в виде штрафа с рассрочкой в соответствующих размерах судом мотивированы и являются правильными.

Заслуживает внимания довод апелляционного представления о неправильном применении уголовного закона при назначении ФИО2 наказания.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО2 судима приговором мирового судьи судебного участка №3 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 06 июня 2017 года по ч.1 ст.1712 УК РФ к штрафу в размере 100000 рублей, который не уплачен, что подтверждается ответом Межрайонного отдела судебных приставов по особым исполнительным производствам УФССП по Республике Калмыкия №08015/171160388 от 13 декабря 2017 года.

В соответствии с положениями ч.5 ст.69 УК РФ, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора суда по первому делу, то окончательное наказание назначается по совокупности преступлений. В этом случае в срок окончательного наказания засчитывает наказание, отбытое по первому приговору.

Согласно приговору, преступление совершено ФИО2 до вынесения приговора от 06 июня 2017 года, однако правила ч.5 ст. 69 УК РФ судом первой инстанции не применены с указанием на самостоятельное исполнение приговора мирового судьи.

При таких обстоятельствах суд при решении вопроса об окончательной мере наказания ошибочно не применил правила ч.5 ст.69 УК РФ, чем нарушил требования Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с чем приговор подлежит изменению на основании п.3 ст.389.15 и п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в части периода, на который предоставлена рассрочка выплаты штрафа ФИО2, поскольку судом первой инстанции он был определен без учета совокупности совершенных преступлений.

В соответствии с ч.1 ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Между тем, рапорт сотрудника полиции об обнаружении признаков преступления не содержит сведений, подтверждающих виновность подсудимых в совершении преступления, и не имеет никакого доказательственного значения по делу, в связи с чем суд первой инстанции не мог на него ссылаться при вынесении обвинительного приговора.

Исключение указанного доказательства не влияет на выводы суда первой инстанции о виновности ФИО2 и ФИО3, поскольку их вина подтверждается совокупностью иных доказательств, исследованных в судебном заседании и оцененных в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, которые признаются судебной коллегией достаточными для разрешения дела по существу.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Таким образом, приговор суда подлежит изменению, а апелляционное представление - удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 38913, 38915, 38918, 38919, 38920, 38928 и 38933 УПК РФ, судебная коллегия

п о с т а н о в и л а :

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 02 октября 2017 года в отношении ФИО2 и ФИО3 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о самостоятельном исполнении приговора мирового судьи судебного участка №3 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 06 июня 2017 года;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на рапорт об обнаружении признаков преступления от 24 марта 2017 года;

- на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к назначенному осужденной ФИО2 по настоящему приговору наказанию в виде штрафа в размере 150000 рублей частично сложить неисполненное наказание по приговору мирового судьи судебного участка №3 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 06 июня 2017 года и окончательно назначить наказание в виде штрафа в размере 180000 рублей;

- на основании ч.3 ст.46 УК РФ рассрочить выплату штрафа на 20 (двадцать) месяцев с ежемесячной выплатой в размере 9000 (девять тысяч) рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление заместителя прокурора г.Элисты Республики Калмыкия Аксенова Б.И. удовлетворить, апелляционную жалобу осужденной ФИО2 - оставить без удовлетворения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в кассационном порядке непосредственно в Президиум Верховного Суда Республики Калмыкия.

Председательствующий Л.А. Мамаев