Постановление № 44У-103/2018 4У-627/2018 от 27 ноября 2018 г. по делу № 1-26/2018

Суд первой инстанции:

Кизлярский городской суд

Судья Францева О.В.

Суд апелляционной инстанции:

Верховный Суд Республики Дагестан

ФИО2

ФИО3 (докл.)

ФИО4


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

г. Махачкала 28 ноября 2018 года

Президиум Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Суворова С.А.,

членов президиума Абдулхалимова М.М., Загирова Н.В., Мустафаевой З.К., Орцханова А.И., Османова Т.С.,

при секретаре Магомедовой Х.М.,

рассмотрел уголовное дело в отношении ФИО1 по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Кизлярского городского суда от <дата> и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 24 апреля 2018 года.

Заслушав доклад члена президиума Османова Т.С., объяснения осужденного ФИО1 с использованием системы видео-конференцсвязи, его защитника в лице адвоката ФИО11, просивших кассационную жалобу удовлетворить, мнение заместителя прокурора Республики Дагестан ФИО12, полагавшего кассационную жалобу удовлетворить частично, президиум

у с т а н о в и л :

Приговором Кизлярского городского суда от <дата> ФИО1, <дата> года рождения, судимый приговором Кизлярского городского суда от <дата> по ч. 1 ст. 234, ч. 1 ст. 234, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы со штрафом в размере 15000 рублей,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

По приговору ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и незаконном изготовлении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от <дата> приговор суда первой инстанции оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката ФИО13 в его в интересах – без удовлетворения.

В кассационной жалобе, поступившей в Верховный Суд Республики Дагестан <дата>, осужденный ФИО1 просит состоявшиеся судебные решения отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В обоснование доводов автор жалобы указывает, что при назначении наказания, судом незаконно учтено отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений, вследствие чего назначено чрезмерно суровое наказание. Полагает, что судимость по приговору от <дата> за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 234 УК РФ (два эпизода) и ч. 1 ст. 228 УК РФ (три эпизода), при определении рецидива преступлений судом не должна учитываться, поскольку, согласно ч. 2 ст. 15 УК РФ, эти преступления относятся к категории преступлений небольшой тяжести. Указывает, что в нарушении требований пп. 9, 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ судом не решен вопрос о зачете времени предварительного содержания под стражей и даты исчисления срока наказания, а также не решен вопрос о мере пресечения.

Постановлением судьи Верховного Суда Республики Дагестан ФИО14 от <дата> кассационная жалоба вместе с уголовным делом передана на рассмотрение в судебном заседании суда кассационной инстанции – президиума Верховного Суда Республики Дагестан.

Президиум находит кассационную жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Осужденным ФИО1 в кассационной жалобе не оспариваются выводы суда первой инстанции об обоснованности предъявленного обвинения и квалификации его действий по ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем при назначении осужденному ФИО1 наказания суд первой инстанции в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признал наличие в его действиях рецидив преступлений, сославшись на судимость последнего по приговору Кизлярского городского суда от <дата>.

С такими выводами согласился и суд апелляционной инстанции.

Между тем, судебными инстанциями не учтено следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Согласно материалам дела, ФИО1 судим приговором Кизлярского городского суда от <дата> по ч. 1 ст. 234, ч. 1 ст. 234, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы со штрафом в размере 15000 рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 УК РФ преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 234 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, относятся к категории преступлений небольшой тяжести.

На основании п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

Следовательно, судимость ФИО1 по приговору Кизлярского городского суда от <дата> в части признания рецидива преступлений в качестве отягчающего обстоятельства не должна была учитываться, в связи с чем указание суда в приговоре о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений не основано на законе.

Кроме того, судом первой инстанции допущено нарушение уголовно-процессуального закона при составлении приговора, выразившееся в следующем.

В соответствии с п. 9 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста.

В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 72 УК РФ (в редакции до внесения в нее изменений в соответствии с Федеральным законом № 186-ФЗ), время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывалось в срок назначенного ему наказания в виде лишения свободы.

Данные требования законов судом также не соблюдены, поскольку при постановлении приговора судом не принято решение о зачете в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей.

Из материалов дела следует, что ФИО1 задержан в порядке ст. 91, 92 УПК РФ<дата> (т. 1 л.д. 36-41).

В нарушение требований п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ суд также не указал в резолютивной части приговора решение о мере пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу (т. 1 л.д. 58).

На указанные нарушения положений уголовного и уголовно-процессуального закона не обращено внимание суда апелляционной инстанцией.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат изменению.

Федеральным законом от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ ст. 72 УК РФ дополнена частью 3.1, предусматривающей зачет времени содержания под стражей в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Из материалов дела в отношении ФИО1 следует, что указанные вопросы не разрешены в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК РФ, судом по месту отбывания осужденным наказания.

Поскольку положения нового уголовного закона улучшают положение осужденного, они подлежат применению при рассмотрении его кассационной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, президиум

п о с т а н о в и л :

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Кизлярского городского суда от <дата> и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от <дата> изменить.

Исключить из приговора в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, наличие в действиях ФИО1 рецидива преступления.

Снизить назначенное ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 (трех) лет 9 (девяти) месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 1 (одного) года 3 (трех) месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 4 (четырех) лет 9 (девяти) месяцев лишения свободы.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от <дата> № 186-ФЗ) время содержания ФИО1 под стражей в период с <дата> по день вступления приговора в законную силу, то есть до <дата> включительно, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Суворов