Судья г/с Максимов В.Д. № 22-1616/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Кемерово 13 мая 2020 года

Судья Кемеровского областного суда Куртукова В.В.,

с участием прокурора Хакимовой О.Е.,

адвоката Киселевой Е.В.,

осужденного ФИО1,

при секретаре Свистуновой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 мая 2020 года апелляционное представление государственного обвинителя и дополнения к нему, апелляционную жалобу адвоката Паянка Е.М., действующего в защиту интересов осужденного ФИО1, апелляционную жалобу ФИО1 и дополнения к ней на приговор Осинниковского городского суда Кемеровской области от 25 октября 2019 года, которым 

ФИО1, 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты> 

осужден: 

- по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде 1 год 3 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Осинниковского городского суда Кемеровской области от 14.08.2018.

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по данному приговору присоединено частично наказание, не отбытое по приговорам Осинниковского городского суда Кемеровской области от 14.08.2018 и от 20.11.2018, окончательно назначено наказание в виде 1 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено меру пресечения избрать в виде заключения под стражу. 

Постановлено срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Постановлено в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачесть время содержания под стражей с 3.04.2019 по 24.10.2019 и с 25.10.2019 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено в соответствии ср ст. 1064 ГК РФ, ст. 173 ГПК РФ, ст. ст. 42, 44, 299 УПК РФ взыскать с осужденного ФИО1 в пользу 

<

данные изъяты>» в счет возмещения имущественного ущерба причиненного в результате преступления денежные средства в размере 2916 рублей.

Постановлено взыскать с осужденного ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в виде сумм, выплаченных адвокатам за оказание юридической помощи, за участие адвокатов в уголовном судопроизводстве в ходе предварительного следствия по назначению адвоката Паянка Е.М. в сумме 2340 рублей, адвоката Гусевой Е.В. в сумме 585 рублей. 

Заслушав доклад судьи Куртуковой В.В., выслушав мнение прокурора Хакимовой О.Е., поддержавшую доводы апелляционного представления и дополнения к нему, осужденного ФИО1 и адвоката Киселевой Е.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений, суд апелляционной инстанции,

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества; мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ соответственно в 

<

адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливости назначенного наказания, вследствие его чрезмерной суровости, а также неправильного применения уголовного закона.

Указывает, что во вводной части приговора необоснованно указаны погашенные судимости по приговорам Осинниковского городского суда Кемеровской области от 27.04.2009, 26.05.2009, 29.04.2010, 10.06.2010, 13.07.2010, 11.11.2014, которые подлежат исключению. В связи с чем, наказание, назначенное ФИО1 как по обоим преступлениям, в которых он был признан виновным, так и по совокупности преступлений и приговоров подлежит снижению. Предлагает исключить из резолютивной части приговора назначение наказания на основании ст. 70 УК РФ с приговором от 14 августа 2018 года, поскольку наказание по данному приговору отбыто ко дню постановления обжалуемого приговора. Кроме того, неотбытое наказание по приговору от 20 ноября 2018 года составляет менее 2 месяцев лишения свободы. Период с 3.04.2019 по 24.10.2019 подлежит исключению из зачета срока содержания под стражей, поскольку наказание по приговору от 20 ноября 2018 года ФИО1 отбывал наказание с 3 апреля 2019 года, а не содержался под стражей в качестве меры пресечения.

В апелляционной жалобе адвокат Паянок Е.М. выражает свое несогласие с приговором суда в части признания ФИО1 виновным по ч. 1 ст. 159 УК РФ, поскольку в действиях ФИО1 отсутствуют признаки объективной и субъективной стороны состава преступления. Указывает, что потерпевшая дала свое согласие на сдачу в комиссионный магазин принадлежащей ей морозильной камеры, полученные деньги они потратили на совместные нужды. Считает, что показания свидетелей и документы, положенные в основу обвинения, являются косвенными доказательствами, подтверждающими лишь факт сдачи ФИО1 имущества в комиссионный магазин.

Также указывает, что суд не заложил в основу приговора объяснение и показания потерпевшей, данные ею на следствии и в ходе судебного разбирательства, 

<

данные изъяты>, при котором она не могла осознавать характер совершенных и совершаемых в её отношении действий. Кроме того указывает, что 

<

данные изъяты>

Считает, что Потерпевший №1 была признана по уголовному делу потерпевшей незаконно, поскольку все объяснения и показания были даны ею в отсутствие законного представителя, а значит, являются недопустимыми доказательствами. Просит приговор отменить, вынести по делу апелляционный приговор, которым ФИО1 признать невиновным по ч. 1 ст. 159 УК РФ – в виду отсутствия в его действиях состава преступления, признать ФИО1 виновным по ч. 1 ст. 158 УК РФ. 

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит оправдать его по ч. 1 ст. 159 УК РФ, снизить срок наказания по ч. 1 ст. 158 УК РФ. Указывает на незаконность приговора в части признания его виновным по ч. 1 ст. 159 УК РФ, поскольку в судебном заседании потерпевшая пояснила, что с заявлением она не обращалась, сама просила его о продаже морозильной камеры. При этом указывает, что он проживал совместно с потерпевшей с 2018 года, вел с ней совместный бюджет. Ссылается на то, что 

<

данные изъяты>, в связи с чем считает, что на момент принятия заявления потерпевшая не могла осознавать и отдавать отчет своим действиям и её состоянием воспользовались оперативные сотрудники. Обращает внимание на то, что потерпевшая была допрошена в отсутствие законного представителя. Ссылается на показания свидетеля ФИО11, который помогал ему выносить морозильную камеру, которому потерпевшая пояснила, что разрешает сдать морозильную камеру. Также указывает на то, что его показания на следствии являются самооговором, поскольку были получены под психическим и моральным давлением со стороны сотрудников полиции. Также указывает на чрезмерную суровость наказания по ч. 1 ст. 158 УК РФ, при этом обращает внимание на полное признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, содействие следствию, желание применения при рассмотрении особого порядка судебного разбирательства, наличие 

<

данные изъяты> 

Кроме того указывает на повторную отмену приговором условного осуждения по приговору от 14.08.2018, поскольку данный приговор уже был отменен постановлением Новоильинского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 6.03.2019, по данному постановлению он был задержан и помещен в ИВС г. Осинники 19.03.2019.

В возражениях государственный обвинитель предлагает апелляционную жалоб оставить без удовлетворения, приговор суда изменить по основаниям, изложенным в апелляционном представлении. 

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1 выражает несогласие с предложением государственного обвинителя об исключении из приговора указания на зачет срока содержания под стражей с 3.04.2019 по 24.10.2019, поскольку в данный период он находился в СИЗО, а не в колонии строгого режима. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и дополнения к нему, апелляционных жалоб и дополнений к ним, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (ст. 389.18 УПК РФ).

Признавая ФИО1 виновным в совершении инкриминируемых деяний, суд обосновал свой вывод совокупностью исследованных в суде доказательств, которым судом дана надлежащая оценка, так, по преступлению в отношении Потерпевший №1: показаниями свидетеля ФИО15, о том, что в начале января 2019 года ФИО1 сдал морозильную камеру за 2300 рублей в комиссионный магазин, при этом сказал, что камера принадлежит ему и выкупать её он не собирается, после чего камера была выставлена на продажу и вскоре продана; показаниями свидетеля ФИО11 о том, что помогал осужденному перевезти морозильную камеру из квартиры потерпевшей в комиссионный магазин, против чего потерпевшая не возражала; показаниями свидетеля ФИО16 являющегося оперуполномоченным, из которых следует, что он брал объяснение с ФИО1, при этом ни морального, ни психологического давления на него не оказывалось, показаниями осужденного на предварительном следствии о том, что он сдал в комиссионный магазин морозильную камеру потерпевшей без намерения ее выкупать в будущем; 

по преступлению в отношении 

<

данные изъяты>»: показаниями представителя потерпевшего ФИО11, которая пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ из магазина 

<

данные изъяты>» была совершена кража на сумму 2916 рублей, при просмотре записей с камер видеонаблюдения был установлен виновник кражи; показаниями осужденного ФИО1, пояснившего обстоятельства совершения им хищения ДД.ММ.ГГГГ из магазина «

<

данные изъяты> 

Всесторонний анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела и сделать обоснованный вывод о виновности осужденного ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях по ч. 1 ст. 159 УК РФ, поскольку он умышленно, из корыстных побуждений, путем злоупотребления доверием со стороны потерпевшей Потерпевший №1, похитил морозильную камеру, принадлежащую потерпевшей, причинив своими действиями потерпевшей материальный ущерб в размере 5000 рублей, вопреки доводам жалоб; по ч. 1 ст. 158 УК РФ, поскольку он умышленно, из корыстных побуждений, путем свободного доступа тайно похитил имущество, принадлежащее 

<

данные изъяты>», причинив своими действиями 

<

данные изъяты> материальный ущерб на общую сумму 2916 рублей.

Юридическая квалификация действий ФИО1 дана судом правильная по ч. 1 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием; по ч. 1 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества. 

Не являются обоснованными доводы жалоб об отсутствии в действиях осужденного состава мошенничества, поскольку из показаний осужденного на предварительном следствии (т.1 л.д.108-111), оглашенных в судебном заседании, следует, что он ввел в заблуждение Потерпевший №1, обещая выкупить морозильную камеру после сдачи в комиссионный магазин, в то время как не имел намерений этого делать, деньги потратил на собственные нужды, таким образом, до совершения преступления у осужденного сформировался умысел на хищение путем злоупотребления доверием потерпевшей. Показания осужденного на предварительном следствии подтверждаются показаниями свидетеля ФИО17 о том, что при сдаче в магазин морозильной камеры ФИО1 указал, что не собирается выкупать данную вещь, которая сразу была выставлена на продажу и вскоре продана.

При таких обстоятельствах доводы жалоб в этой части удовлетворению не подлежат.

Суд обоснованно критически отнесся к показаниям осужденного в ходе судебного заседания, расценив их как способ защиты, поскольку они опровергаются исследованными судом доказательствами, в том числе и последовательными показаниями осужденного в ходе предварительного следствия, которые исследовались в судебном заседании.

Из приговора следует, что в доказательную базу не положены показания потерпевшей, данные как в ходе предварительного следствия, так и в суде, вопреки доводам жалоб, однако указанное обстоятельство не влияет на полноту судебного следствия, не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора в этой части, поскольку виновность осужденного по оспариваемому преступлению подтверждается необходимой и достаточной совокупностью доказательств.

В этой связи доводы жалоб о состоянии здоровья потерпевшей также не влияют на постановленный приговор по изложенным основаниям, а также в той связи, что хищение является преступлением публичного характера и возбуждается не обязательно по заявлению потерпевшего.

При этом, вопреки доводам жалоб судом установлено, что ФИО18 заявила о хищении у нее морозильной камеры в ходе прохождения лечения, о чем и стало известно правоохранительным органам, которые приняли меры к расследованию данного сообщения в соответствии с требованиями уголовно-процессуального.

Независимо от способности ФИО19 осознавать значение своих действий и руководить ими, совершение преступления в отношении нее подтверждается самим осужденным в ходе предварительного следствия, а также свидетелем ФИО20 другими доказательствами.

Кроме того, исследованное судом заключение 

<

данные изъяты> экспертизы (т. 2 л.д.33-35), свидетельствует о том, что на период заявления Потерпевший №1 о совершенном хищении ее состояние здоровья было таково, что на ДД.ММ.ГГГГ у потерпевшей отмечалось улучшение 

<

данные изъяты> состояния 

<

данные изъяты> и она могла воспринимать фактическую сторону обстоятельств по уголовному делу.

Наряду с потерпевшей в судебном заседании участвовал ее представитель, в этой связи права и законные интересы Потерпевший №1 были защищены.

Не являются обоснованными доводы жалоб о том, что Потерпевший №1 незаконно была признана потерпевшей по делу, поскольку материалами дела установлено, что в отношении нее совершено преступление, ей причинен материальный ущерб.

Поскольку показания потерпевшей не заложены в основу приговора, как доказательства, то доводы, касающиеся допросов Потерпевший №1 в ходе предварительного следствия, не влияют на законность и обоснованность приговора.

Суд проверял довод ФИО1 о применении к нему недозволенных методов ведения предварительного следствия, однако, он не нашел своего подтверждения, с чем согласен суд апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, доводы жалоб в части оспаривания виновности ФИО1 в совершении мошенничества удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции не находит по делу нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, то есть с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния, данных о личности осужденного, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. 

В качестве данных о личности осужденного суд учел удовлетворительную характеристику ОУУП и ПДН УМВД России по 

<

адрес>, наличие работы без официального оформления трудовых отношений. 

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного ФИО1 суд учел полное признание вины по ч. 1 ст. 158 УК РФ, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления по ч. 1 ст. 158 УК РФ, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления потерпевшей Потерпевший №1 по ч. 1 ст. 159 УК РФ, состояние здоровья.

Суд первой инстанции верно установил наличие отягчающего наказание обстоятельства по обоим эпизодам совершенных преступлений – рецидив преступлений, в связи с чем обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также о применении при назначении наказания положения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Наказание ФИО1 назначено как за каждое преступление, так и по совокупности в соответствии с требованиями уголовного закона, является справедливым и соразмерным содеянному, вопреки доводам жалоб и представления.

Вместе с тем, как обоснованно указано в представлении, назначая наказание осужденному на основании ст. 70 УК РФ с наказаниями по приговорам от 14 августа 2018 года и 20 ноября 2018 года, суд не принял следующее.

По приговору от 14 августа 2018 года наказание в 5 месяцев лишения свободы ФИО1 начал отбывать с 19 марта 2019 года и в срок отбытия наказания было зачтено время содержания под стражей с 30 июля 2018 года по 14 августа 2018 года. Таким образом, к моменту постановления оспариваемого приговора 25 октября 2019 года наказание по приговору от 14 августа 2018 года было отбыто полностью. В этой связи следует приговор в этой части изменить, исключить назначение наказания на основании ст. 70 УК РФ с приговором от 14 августа 2018 года, снизить наказание. Кроме этого подлежит исключению из резолютивной части приговора указание на отмену условного осуждения по данному приговору. 

Также, суд зачел в срок лишения свободы время содержания под стражей с 3.04.2019 по 24.10.2019, т.е. время, которое ФИО1 отбывал наказание по приговору от 20.11.2018. В то время как в соответствии со ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания по последнему в данном случае приговору засчитывается срок содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу. Поскольку наказание по приговору от 20 ноября 2018 года было назначено ФИО1 в виде лишения свободы условно, до вступления приговора в законную силу он под стражей не содержался. Осужденный был взят под стражу при отмене условного осуждения по указанному приговору 3 апреля 2019 года и с этой даты отбывал наказание. В этой связи оснований для зачета указанного времени содержания осужденного под стражей в срок отбытия наказания по последнему приговору не усматривается. В этой части представление также подлежит удовлетворению. При этому суд апелляционной инстанции учитывает, что довод, ухудшающий положение осужденного, содержался и в основном представлении, поданном в апелляционный срок обжалования приговора.

Обоснованно указано в апелляционном представлении о том, что суд первой инстанции во вводной части приговора необоснованно указал погашенные судимости по приговорам Осинниковского городского суда Кемеровской области от 27.04.2009, 26.05.2009, 29.04.2010, 10.06.2010, 13.07.2010, 11.11.2014, указание на которые подлежит исключению из приговора, однако данное обстоятельство не влияет на справедливость назначенного наказания, которое близко к минимальному, поскольку указание на эти судимости в приговоре не породило никаких правовых последствий для осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Осинниковского городского суда Кемеровской области от 25 октября 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из резолютивной части приговора назначение наказания на основании ст. 70 УК РФ с наказанием по приговору Осинниковского городского суда Кемеровской области от 14 августа 2018 года; 

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по настоящему приговору, и неотбытой части наказания по приговору Осинниковского городского суда Кемеровской области от 20 ноября 2018 года, назначить к отбытию 1 год 4 месяца лишения свободы;

исключить из резолютивной части приговора зачет времени отбытия наказания ФИО1 по приговору Осинниковского городского суда Кемеровской области от 20 ноября 2018 года с 3 апреля по 24 октября 2019 года;

исключить из резолютивной части приговора указание на отмену условного осуждения по приговору Осинниковского городского суда Кемеровской области от 14 августа 2018 года;

исключить из вводной части приговора указание на наличие судимостей по приговорам Осинниковского городского суда Кемеровской области от 27 апреля, 26 мая 2009 года, 29 апреля, 10 июня, 13 июля 2010 года, 11 ноября 2014 года.

Председательствующая подпись В.В. Куртукова

Копия верна. Судья: