АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

именем Российской Федерации

г. Кызыл 5 августа 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Аракчаа О.М., 

судей Сундуй М.С. и Монгуша С.Б., 

при секретаре Ооржак А.С. 

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ховалыг А.О., апелляционные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2, защитника Монгуша Ч.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 8 апреля 2021 года, которым 

ФИО1, **, судимый:

- 20 января 2009 года Пий-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 3 ст.30, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся на основании постановления Кызылского городского суда Республики Тыва от 3 декабря 2010 года (с учетом постановления Кызылского городского суда Республики Тыва от 23 марта 2012 года) условно-досрочно на 1 год 6 месяцев;

- 26 марта 2012 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 20 января 2009 года к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, освободившийся 25 декабря 2014 года по отбытию срока наказания;

- 25 августа 2015 года Кызылским городским судом Республики Тыва по пп. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 27 октября 2017 года по отбытию срока наказания, 

осужден по пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год с установлением ограничений: не выходить из места постоянного проживания (пребывания) с 23 до 6 часов, не выезжать за пределы территории муниципального образования, где будет проживать после отбытия лишения свободы, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, на него возложена обязанность раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, для регистрации с отбыванием основного наказания в исправительной колонии особого режима,

ФИО2, **, судимый:

- 8 апреля 2011 года Пий-Хемским районным судом Республики Тыва по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

- 12 июля 2011 года Пий-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 8 апреля 2011 года к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- 28 мая 2012 года Кызылским городским судом Республики Тыва (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 8 августа 2012 года) по ч. 2 ст. 228, ч. 4 ст. 33, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 4 годам 6 месяцам, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по приговору Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 12 июля 2011 года к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 3 марта 2018 года на основании постановления Кызылского городского суда Республики Тыва от 20 февраля 2018 года условно-досрочно на 2 года 8 месяцев,

осужден по пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год с установлением ограничений: не выходить из места постоянного проживания (пребывания) с 23 до 6 часов, не выезжать за пределы территории муниципального образования, где будет проживать после отбытия лишения свободы, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, на него возложена обязанность раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, для регистрации. На основании п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 28 мая 2012 года к 4 годам 6 месяцам лишения с ограничением свободы на 1 год с установлением ограничений: не выезжать за пределы территории муниципального образования, где будет проживать после отбытия лишения свободы, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, на него возложена обязанность раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, для регистрации с отбыванием основного наказания в исправительной колонии особого режима. 

Заслушав доклад судьи Аракчаа О.М., выступления прокурора Иргит Р.Н., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор изменить, осужденных ФИО1, ФИО2 и защитников Доктуута А.Б., Хлыбовой О.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за открытое хищение чужого имущества с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья. 

Согласно приговору, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах. 

17 ноября 2019 года около 18 часов 25 минут ФИО1 и ФИО2 проходили мимо дома **. ФИО1, увидев, что в данном доме не горит свет, из корыстных побуждений с целью тайного хищения имущества из дома незаконно проник через открытую входную дверь в веранду дома и, обнаружив в шкафу ключ от входной двери дома, открыл им замок и незаконно проник в дом и взял из кухни продукты питания: ** и электрический чайник «**» стоимостью ** рублей и, положив их в полиэтиленовый пакет, передал стоявшему возле входного проема ФИО2 Когда ФИО2, взяв пакет, отошел, в дом зашел родственник хозяев дома Б.-Б.Р. и, застав в доме ФИО1, взял его за плечо с целью его задержать. В это время в дом зашел ФИО2 с похищенным. ФИО1 с целью открытого хищения чужого имущества со своим братом ФИО2 и скрыться, применяя насилие, не опасное для жизни и здоровья, толкнул Б.-Б.Р. руками в область грудной клетки, отчего последний упал на диван. В это время ФИО2 и ФИО1 выбежали из дома и скрылись, умышленно открыто похитив вышеуказанные продукты питания и электрический чайник, причинив А. материальный ущерб в сумме 3 193 рублей. 

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в совершении преступления признал частично и показал, что когда он шел по улице, его укусила собака за обувь. Рассердившись на это, он зашел в тот дом, чтобы поговорить с его хозяевами. Дверь дома была открыта, в доме никого не было. Он прошел в дальнюю комнату. Когда за ним в дом зашел парень, он стал выходить и, выходя, со злости взял находившийся там пакет с продуктами, положил в пакет еще продукты питания. Тот парень не видел, как он взял пакет. Он вышел на улицу и встретил возле ограды дома брата ФИО2 с супругой. Прибежав домой, он обнаружил в пакете продукты питания на сумму 3 000 рублей и чайник. Часть продуктов съел, остальное вернул хозяевам в тот же день, телевизор не брал. 

В судебном заседании осужденный ФИО2 вину в совершении преступления не признал и показал, что в тот день они с супругой шли в дом матери супруги. Идя по ул. **, при свете фар он увидел, как брат ФИО1 зашел в какой-то дом, и, подумав, что брат знаком с хозяевами этого дома, зашел в веранду дома. Когда стал заходить в дом, из него выбежал брат. Он закрыл дверь и вышел за братом. Они с супругой пошли к теще. В его руке был пакет с грязными вещами, которые хотел постирать в доме тещи. Вернувшись домой примерно через два часа, он увидел, что брат принес макаронные изделия и электрочайник. Брат сказал, что они принадлежат ему. Как только они легли спать, пришли сотрудники полиции вместе с потерпевшими. Когда потерпевший опознал брата, их с братом задержали. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора г. Кызыла Республики Тыва Ховалыг А.О. просит изменить приговор и назначить ФИО2 на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 28 мая 2012 года 4 года 6 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 1 год с установлением ограничений: не выходить из места постоянного проживания с 23 до 6 часов, не выезжать за пределы территории муниципального образования, где он будет проживать после отбытия лишения свободы, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, возложить на него обязанность раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, для регистрации, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии особого режима. В обоснование указано, что суд, назначив ФИО2 по пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ наряду с основным наказанием дополнительное наказание в виде ограничения свободы на 1 год с установлением ограничений, в том числе: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 23 до 6 часов, не установил указанное ограничение при назначении наказания в соответствии со ст. 70 УК РФ, что может вызвать неясность при исполнении приговора. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 просит отменить приговор и возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, освободить его от уплаты процессуальных издержек на оплату труда защитника, указав, что он не причастен к совершению преступления, предусмотренного пп.«в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, за которое осужден, в дом не заходил, в тот момент находился вместе с супругой, о совершенном преступлении узнал позже. Потерпевший указал на него, хотя его не видел. Данные показания противоречат его показаниям, данным на предварительном следствии. Исключив квалифицирующий признак «группа лиц по предварительному сговору», суд необоснованно учел данное обстоятельство при назначении наказания. Согласно ч.2 ст. 69 УК РФ, окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимального срока, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Поскольку санкция ч. 2 ст. 161 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы до 7 лет, ему не могло быть назначено наказание свыше 2 лет 4 месяцев лишения свободы. Судом неправильно установлено наличие в его действиях особо опасного рецидива вместо опасного. В связи с этим неверно определен вид исправительного учреждения как исправительная колония особого режима. Назначенное ему наказание не соответствует целям исправления, принципу гуманизма, соразмерности наказания совершенному деянию. Причиненный потерпевшим ущерб возмещен, потерпевшие претензий не имеют, суд не учел принесение извинений потерпевшим. В связи с имущественной несостоятельностью он был вынужден пользоваться услугами защитника, кроме того, ему не разъяснили право отказаться от услуг защитника.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит отменить приговор и смягчить назначенное ему наказание, признать ФИО2 невиновным в совершении преступления, в полном объеме учесть смягчающие наказание обстоятельства, **, в связи с имущественной несостоятельностью освободить его от уплаты процессуальных издержек на оплату труда защитника и возместить их за счет средств федерального бюджета, указав, что при назначении наказания суд фактически не учел смягчающие его наказание обстоятельства, в том числе **. Вину в совершении преступления он признал в полном объеме, раскаивается в содеянном, приносит извинения перед потерпевшими. Просит признать данные обстоятельства, а также оказание содействия в расследовании преступления смягчающими его наказание обстоятельствами. Назначенное ему судом наказание в виде лишения свободы не отвечает целям исправления, принципам гуманизма, соразмерности наказания совершенному деянию. Кроме того, суд неверно определил вид исправительного учреждения, поскольку им совершено тяжкое преступление, ранее совершено тяжкое преступление, считает, что ему должен быть определен строгий режим, а не особый. Кроме того, суд назначил ему наказание свыше одной трети санкции ч. 2 ст. 161 УК РФ в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы вместо 2 лет 4 месяцев. Не согласен с взысканием с него процессуальных издержек в виде расходов на оплату услуг адвоката, назначенного за счет средств федерального бюджета, поскольку у него тяжелое материальное положение, он не работал, просит освободить его хотя бы частично от уплаты данных процессуальных издержек.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного ФИО1, защитник Монгуш Ч.А. просит отменить приговор и возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, указав, что выводы суда не основаны на законе и нарушают права ФИО1, предусмотренные стст. 46-51 Конституции РФ, предварительным следствием и судом не установлено причинение ФИО1 потерпевшему Б.-Б.Р. телесных повреждений. На предварительном следствии и в судебном заседании потерпевший Б.-Б.Р. показал, что ФИО1 руками толкнул его, отчего он упал на диван, при этом не почувствовал физическую боль. Однако в нарушение ст. 42 УПК РФ Б.-Б.Р. был признан по делу потерпевшим, наделен правами потерпевшего, тогда как ему преступлением физический, имущественный, моральный вред не причинен, кроме того, жилище ему не принадлежит. Действия ФИО1 неправильно квалифицированы как открытое хищение чужого имущества, тогда как в судебном заседании установлено, что он в доме один собрал продукты питания и вынес пакет с продуктами на улицу, где, увидев брата ФИО2, передал ему пакет, пояснив, что он принадлежит ему. В момент изъятия продуктов питания его никто не видел, потерпевший Б.-Б.Р. зашел в дом после хищения продуктов питания, когда он уже распорядился ими по своему усмотрению, то есть изъял имущество в отсутствие собственника и иных лиц, незаметно для них. Суд, обоснованно исключив признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору», необоснованно учел данное обстоятельство в качестве обстоятельства, отягчающего наказание. Вывод суда о том, что ФИО1 и ФИО2 совместно проникли в жилое помещение и открыто похитили чужое имущество, не соответствует материалам дела и установленным судом обстоятельствам дела. Кроме того, в ходе предварительного следствия нарушено право ФИО1 на защиту, поскольку 13 января 2020 года на время рассмотрения вопроса о продлении срока содержания под стражей ФИО1 была произведена замена защитника Дембирела М.Б. на защитника Ламажап Е.А. Однако в последующем все следственные и процессуальные действия с участием ФИО1 проводились без участия защитника Ламажап Е.А., органы следствия не принимали меры по обеспечению ее участия в указанных действиях в качестве защитника ФИО1, тогда как последний не отказывался от ее услуг. Также были нарушены права ФИО1 на защиту при выполнении требований ст. 217 УПК РФ, так как он был ознакомлен с материалами уголовного дела в отсутствие защитников Дембирела М.Б. и Ламажап Е.А. Наличие ходатайства ФИО1 о раздельном с адвокатом ознакомлении с материалами дела в силу п. 4 ч. 1 ст. 51 УПК РФ не освобождает следователя от обязанности предоставить ему защитника, как лицу, не владеющему языком судопроизводства. Указанные нарушения уголовно-процессуального закона лишили ФИО1 возможности определить объем обвинения, от которого он вправе защищаться, являются существенными, не устранимы в ходе судебного разбирательства. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. 

Так, из материалов дела, в частности, из показаний Б.-Б.Р. следует, что когда он зашел в дом брата, там находился ФИО1, который в руках держал телевизор. Когда он схватил его за плечо, тот положил на пол телевизор и оттолкнул его в грудь, от чего он упал на диван. В это время кто-то зашел в дом. Подумав, что это пришел брат, он крикнул тому, что необходимо задержать ФИО1, но это оказался ФИО2, который зашел в дом, держа в руке пакет. После этого ФИО2 и ФИО1 выбежали из дома.

Таким образом, ФИО2 зашел в дом после того, как ФИО1 толкнул его в грудь, и не видел момент применения ФИО1 насилия к потерпевшему.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, они находятся в противоречии с установленными обстоятельствами и исследованными в судебном заседании доказательствами.

С учетом изложенного судебная коллегия находит необходимым отменить приговор на основании п. 1 ст. 389.15 УПК РФ в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного, дела установленным судом первой инстанции, и на основании п. 3 ч. 1 ст. 389.20, ст.389.23 УПК РФ вынести новый приговор, поскольку допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

Оценив исследованные доказательства, судебная коллегия установила следующие обстоятельства совершения преступления.

17 ноября 2019 года около 18 часов 25 минут ФИО1 и ФИО2 проходили мимо дома № **. ФИО1, увидев, что в данном доме не горит свет, из корыстных побуждений с целью тайного хищения имущества из дома незаконно проник через открытую входную дверь в веранду дома и найденным в шкафу ключом открыл входную дверь дома и незаконно проник в дом, где из кухни взял **, электрический чайник «**» стоимостью 2 500 рублей и, положив их в полиэтиленовый пакет, передал их ФИО2, находившемуся возле входного проема. Когда ФИО2, взяв пакет, отошел, в дом зашел родственник хозяев дома Б.-Б.Р. и, застав в доме ФИО1, попытался его задержать, взял за плечо. Тогда ФИО1 с целью открыто похитить чужое имущество и скрыться, толкнул Б.-Б.Р. руками в область грудной клетки, отчего тот упал на диван, тем самым применил насилие, не опасное для жизни и здоровья. В это время в дом зашел ФИО2 с похищенным. После этого ФИО2 с ФИО1 выбежал из дома и скрылись, открыто похитив вышеуказанные продукты питания и электрический чайник, причинив А. материальный ущерб на сумму 3 193 рублей. 

Указанные фактические обстоятельства преступления, а также виновность осужденных ФИО1 и ФИО2 в его совершении установлены судебной коллегией на основании совокупности следующих доказательств, исследованных в суде первой инстанции: 

- показаниями потерпевшего Б.-Б.Р. в судебном заседании о том, что в тот день вечером он приехал из села, пришел в дом брата и обнаружил двери дома открытыми; зайдя в дом, он прошел в комнату и, включив свет, увидел в комнате ФИО1, который держал в руках телевизор, и схватил его за плечо; ФИО1 положил на пол телевизор и оттолкнул его в грудь; он упал на диван; в это время открылась дверь и кто-то начал заходить в дом; подумав, что это пришел брат, он крикнул, чтобы он задержал того человека; но это оказался ФИО2, который заходил в дом, держа в руке пакет темно-зеленого цвета; после этого ФИО2 и ФИО1 выбежали из дома; добежав до забора, он позвонил брату; обнаружил, что из холодильника пропали продукты питания, а также пропал электрочайник; с помощью служебной собаки они с братом и сотрудниками полиции пришли в дом у подножья горы, где нашли похищенные продукты и чайник; 

- показаниями потерпевшей А. в судебном заседании о том, что в тот день она ** поехала к матери, закрыв входную дверь на ключ, ключ оставила в ящике в коридоре; муж уехал на работу; вечером ей позвонил муж и сказал, что из дома совершена кража; со слов брата мужа Б.-Б.Р. ей стало известно, что, придя в дом, тот увидел в доме мужчину, который держал телевизор, потом опрокинул его и выбежал из дома, оттолкнув его руками; придя домой, она обнаружила на полу зальной комнаты след обуви, пропажу продуктов питания и электрического чайника; часть продуктов питания и электрочайник вернули следователи, остальное не возвращено; ключ находился в замочной скважине двери;

- показаниями осужденного ФИО1 на предварительном следствии в качестве обвиняемого, исследованными в порядке ч.1 ст. 276 УПК РФ, о том, что 17 ноября 2019 года около 18 часов 25 минут он зашел в тот дом, взял оттуда продукты питания и электрический чайник; положив их в полиэтиленовый пакет, он вышел во двор дома, где передал пакет ФИО2 и сказал, что он похитил находящееся в пакете, и их необходимо унести домой; когда он после этого зашел обратно в дом, в дом зашел высокий парень; поняв, что это пришел хозяин дома, он положил на пол телевизор, который держал, и, выбегая из дома, нечаянно коснулся парня рукой в область груди;

- показаниями осужденного ФИО2 на предварительном следствии, исследованными в порядке ч. 1 ст. 276 УПК РФ, о том, что 17 ноября 2019 года около 18 часов возле дома № ** он встретил брата ФИО1, который, сказав, что его укусила собака, и она забежала во двор вышеуказанного дома, зашел через калитку в ограду дома, а он остался ожидать его на улице; подождав его несколько минут, заметив, что свет в доме не горит, подумав, что брат стучится в закрытую дверь, зашел во двор дома и увидел, что дверь веранды открыта; в это время из дома вышел брат ФИО1 и передал ему полиэтиленовый пакет зеленого цвета с содержимым и, сказав, что в доме никого нет, он украл из дома продукты питания, велел забрать их и уйти; он взял пакет и направился на улицу, а брат зашел обратно в дом; выйдя на улицу, увидев, что кто-то идет по улице, предположив, что это могут быть хозяева дома, он подошел к двери веранды с целью позвать брата; в это время из веранды выбежал ФИО1, а за ним выбежал незнакомый парень; он побежал на улицу; 

- протоколом очной ставки, согласно которому в ходе очной ставки потерпевший Б.-Б.Р. показал, что когда ФИО2 зашел в дом, держа в руках пакет зеленого цвета с надписью «Фикс Прайс», он, подумав, что зашел брат, начал кричать, чтобы он задержал его; ФИО2 быстро выбежал из дома, за ним выбежал ФИО1; ФИО2 показания потерпевшего не подтвердил и показал, что в дом он не заходил, он находился в веранде дома, открыв входную дверь, чтобы позвать ФИО1, увидел, что последний то ли дерется, то ли спорит с Б.-Б.Р.; испугавшись, быстро закрыл дверь и выбежал на улицу;

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому в ходе осмотра в доме № ** обнаружены следы рук и обуви, которые изъяты; 

- протоколом обыска в случае, не терпящем отлагательства, согласно которому из дома № ** обнаружены и изъяты бараньи потроха весом 1, 5 кг, сахарный песок весом 3 кг, мука «Алтайская» высшего сорта, электрический чайник «**», рис-крупа круглозерная «Краснодарский» весом 1 кг, макароны весом 3 кг;

- протоколом осмотра макаронов весом 3 кг, рис-крупы весом 1 кг, муки весом 3 кг, бараньих потрохов; 

- заключением эксперта №, согласно которому на ноябрь 2019 года стоимость следующих продуктов питания и электрического чайника составляла: электрического чайника «**» - 2 500 рублей, килограмма бараньих внутренностей - 100 рублей (весом 3 кг - 300 рублей), сахарного песка весом 3 кг - 150 рублей, муки «**» весом 3 кг - 87 рублей, 1 кг риса-крупы круглозерного «**» - 60 рублей, 3 кг макарон из твердых сортов пшеницы - 96 рублей. 

Вышеперечисленные доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, судебная коллегия признает их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Проанализировав все исследованные доказательства в их совокупности, судебная коллегия считает необходимым исключить из обвинения ФИО1 и ФИО2 п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ открытое хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, поскольку предварительный сговор на совершение хищения между ними не подтвержден материалами дела. 

Также необходимо исключить из обвинения открытое хищение телевизора, поскольку когда Б.-Б.Р. зашел в дом, ФИО1 оставил телевизор, то есть фактически отказался от его хищения. 

Квалифицировать действия ФИО1 по пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ как открытое хищение чужого имущества с незаконным проникновением в жилище с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб осужденных о непричастности ФИО2 к преступлению, поскольку они опровергаются вышеуказанными показаниями потерпевшего Б.-Б.Р. о том, что зайдя в дом брата, он обнаружил в нем ФИО1, который держал в руках телевизор, и попытался задержать его, но тот положил телевизор на пол и оттолкнул его в грудь, отчего он упал на диван. В это время в дом зашел ФИО2 с пакетом в руке с содержимым и вместе с ФИО1 выбежал из дома. 

Указанные показания согласуются с вышеприведенными показаниями самих осужденных, данными в период предварительного следствия. 

Однако считает необходимым исключить из обвинения ФИО2 обвинение квалифицирующий признак, предусмотренный п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, «применение насилия, не опасного для жизни и здоровья», поскольку из фактических обстоятельств дела видно, что ФИО2, который не состоял в сговоре с ФИО1, в ходе совершения последним преступления присоединился к его действиям, и принял участие в его совершении, незаконно проникнув в жилище и взяв пакет с продуктами питания и чайником, который передал ФИО1, и выбежал из дома с похищенным, несмотря на то, что был застигнут Б.-Б.Р. Далее ФИО2 снова зашел в дом, когда ФИО1 уже было применено насилие в отношении Б.-Б.Р. При таких обстоятельствах он несет уголовную ответственность лишь за конкретные действия, совершенные им лично, а именно за открытое хищение чужого имущества с незаконным проникновением в жилище. 

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, содержащимися в п. 11 постановления от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» когда лицо, не состоявшее в сговоре, в ходе совершения преступления другими лицами приняло участие в его совершении, такое лицо должно нести уголовную ответственность лишь за конкретные действия, совершенные им лично.

Как усматривается из исследованных по делу доказательств, в том числе показаний самих осужденных, сговора между осужденными на применение насилия в отношении лица, обнаружившего их преступные действия, не было, ФИО1, применяя насилие в отношении Б.-Б.Р., действовал самостоятельно, эти действия умыслом ФИО2 не охватывались, и он не знал о применении ФИО1 насилия. 

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым квалифицировать действия ФИО2 по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ как открытое хищение чужого имущества с незаконным проникновением в жилище. 

Вопреки доводам жалобы защитника Монгуша Ч.А., органами предварительного следствия на основании установленных фактических обстоятельств дела обоснованно признан в качестве потерпевшего Б.-Б.Р., поскольку ФИО1 после обнаружения его преступного деяния Б.-Б.Р., выбегая из дома, обеими руками толкнул стоявшего у него на пути Б.-Б.Р. в область грудной клетки, от чего последний упал на диван, причинив ему физическую боль. 

По смыслу закона причинение физической боли человеку может выражаться не только в нанесении побоев и ограничении его свободы, на что указывает защитник, но и иными действиями, в том числе однократными, которые в силу обстоятельств их применения могут причинить физическую боль, что имело место в данном случае. 

Применение ФИО1 физической силы в отношении потерпевшего Б.-Б.Р. было сопряжено с его преступным деянием, направленным на хищение чужого имущества, которое было обнаружено последним, с целью скрыться с места совершения преступления. При этом осужденный с учетом обстоятельств, при которых его преступные действия были обнаружены потерпевшим, пытавшимся его остановить, взяв за его плечо, осознавал, что потерпевший обнаружил его преступное деяние, направленное на тайное хищение чужого имущества. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно усмотрел в действиях ФИО1 квалифицирующий признак «применение насилия, не опасного для жизни или здоровья».

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защитника Монгуша Ч.А. о нарушении права осужденного ФИО1 на защиту в ходе предварительного следствия, выразившиеся в проведении следственных действий без участия защитника Ламажап Е.А., поскольку, как видно из материалов дела, адвокат Ламажап Е.А. назначена постановлением следователя на время продления срока содержания под стражей, в связи с чем ее дальнейшее участие не являлось обязательным.

Довод жалобы защитника Монгуша Ч.А. о нарушении права ФИО1 на защиту в связи с раздельным с защитником ознакомлением с материалами дела судебная коллегия находит необоснованным, поскольку в соответствии с ч. 1 ст.217 УПК РФ по ходатайству обвиняемого и его защитника следователь предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно. 

С учетом упорядоченного поведения осужденных в судах первой и апелляционной инстанций и того, что на учетах у нарколога и психиатра они не состоят, их психическая полноценность сомнений не вызывает.

При назначении осужденным наказания в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, данные об их личности, смягчающие и отягчающие их наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей. 

Смягчающими наказание осужденного ФИО1 обстоятельствами судебная коллегия учитывает частичное признание вины, **, положительные характеристики, смягчающими наказание осужденного ФИО2 обстоятельствами учитывает **, положительные характеристики, наличие **.

Доводы осужденных о возмещении причиненного потерпевшей материального ущерба и принесение потерпевшим извинений исследованными судом доказательствами не нашли подтверждения, из материалов дела видно, что похищенное имущество потерпевшей было возвращено следователем после их изъятия в результате проведенного обыска по месту жительства ФИО2

С учетом характера и степени общественной опасности преступления, направленного против собственности, отнесенного к категории тяжких преступлений, и личности виновных, обстоятельств его совершения, в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений судебная коллегия считает необходимым назначить им наказание в виде реального лишения свободы с дополнительным наказанием в виде ограничения свободы с установлением ограничений.

Поскольку осужденные ФИО2 и ФИО1 совершили умышленное тяжкое преступление, будучи два раза судимыми за умышленные тяжкие преступления, судебная коллегия признает в их действиях особо опасный рецидив преступлений и назначает им наказание по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, при этом не находит оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Так как преступление осужденными ФИО2 и ФИО1 совершено в составе группы лиц, судебная коллегия в соответствии с п. «в» ч. 1 ст.63 УК РФ учитывает совершение преступления группой лиц в качестве обстоятельства, отягчающего их наказание, поскольку ч. 2 ст. 161 УК РФ не содержит отдельного квалифицирующего признака «совершение преступления в составе группы лиц». Также в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ коллегия признает отягчающим наказание осужденных обстоятельством наличие в их действиях рецидива преступлений. 

С учетом того, что ФИО2 совершил умышленное тяжкое преступление в течение срока, на который был условно-досрочно освобожден по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 28 мая 2012 года, судебная коллегия считает необходимым в соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ назначить ему наказание по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по вышеуказанному приговору.

Доводы жалоб осужденных о том, что им должно быть назначено наказание не свыше одной трети санкции статьи, по которой они осуждены, не основаны на законе, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ назначается не менее одной трети санкции статьи, по которой лица осуждены. 

Довод апелляционного представления государственного обвинителя о том, что суд первой инстанции, назначив ФИО2 по пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ наряду с основным наказанием дополнительное наказание в виде ограничения свободы на 1 год с установлением ограничений, в том числе: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 23 до 6 часов, не установил указанное ограничение при назначении наказания в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 28 мая 2012 года является обоснованными и подлежит устранению при новом назначении наказания.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ судебная коллегия назначает отбывание лишения свободы осужденными в исправительной колонии особого режима.

Довод жалоб осужденных о том, что отбывание наказания им должно быть определено в исправительной колонии строгого режима, а не особого, не основан на законе, в соответствии с которым отбывание лишения свободы при особо опасном рецидиве преступлений назначается в исправительной колонии особого режима. 

С вещественных доказательств: – с продуктов питания и электрического чайника, двух пар обуви необходимо снять ограничение по распоряжению.

Кроме того, как видно из приговора, суд первой инстанции взыскал с осуждённых ФИО1 и ФИО2 процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокатам, участвовавшим в ходе судебного разбирательства по назначению, в сумме по ** рублей в доход федерального бюджета с каждого. Оснований для полного или частичного освобождения осужденных от уплаты процессуальных издержек не установил. При этом, как видно из протокола судебного заседания, суд первой инстанции, обсуждая вопрос об указанных процессуальных издержках, расчет суммы процессуальных издержек, взысканных с осужденных, в приговоре не привел. 

Решая вопрос о взыскании процессуальных издержках в виде сумм, выплаченных защитникам за оказание юридической помощи по назначению, суд не учел, что, как следует из материалов уголовного дела, в ходе предварительного следствия защиту интересов осужденных ФИО2 и ФИО1 представляли адвокаты Хлыбова О.Ю. и Дембирел М.Б. Согласно справке, процессуальные издержки составили ** рублей. При этом в материалах дела не имеются постановлений о выплате вознаграждения адвокатам.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым вопрос о процессуальных издержках в виде сумм, выплаченных защитникам за оказание юридической помощи по назначению, направить в Кызылский городской суд Республики Тыва для рассмотрения в порядке, предусмотренном стст. 396, 397, 399 УПК РФ, в ином составе, поскольку для разрешения данного вопроса требуется истребование дополнительных документов из органов предварительного следствия. 

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.23, 389.28, 389.31-389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 8 апреля 2021 года в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить и вынести новый приговор.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, и назначить ему по данной статье наказание в виде 3 лет лишения свободы с ограничением свободы на 1 год с установлением ограничений: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 23 до 6 часов, не выезжать за пределы территории муниципального образования, где будет проживать после отбытия лишения свободы, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Возложить на него обязанность раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, для регистрации с отбыванием основного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима. 

Признать ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ, и назначить ему по данной статье наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с ограничением свободы с установлением ограничений: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 23 до 6 часов, не выезжать за пределы территории муниципального образования, где будет проживать после отбытия лишения свободы, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Возложить на него обязанность раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, для регистрации. 

На основании п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 28 мая 2012 года назначить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 1 год с установлением ограничений: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 23 до 6 часов, не выезжать за пределы территории муниципального образования, где будет проживать после отбытия лишения свободы, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Возложить на него обязанность раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, для регистрации с отбыванием основного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима. 

Срок наказания ФИО1 и ФИО2 исчислять с 5 августа 2021 года, в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачесть время содержания под стражей: ФИО1 - с 18 ноября 2019 года по 15 мая 2020 года, с 25 ноября 2020 года по 4 августа 2021 года, ФИО2 - с 18 ноября 2019 года по 15 мая 2020 года, с 8 апреля по 4 августа 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Дополнительное наказание в виде ограничения свободы исполнять после отбытия основного наказания в виде лишения свободы.

С вещественных доказательств: – с продуктов питания и электрического чайника, двух пар обуви снять ограничение по распоряжению.

Вопрос о процессуальных издержках, связанных с выплатой сумм, выплаченных адвокатам за оказание юридической помощи по назначению, направить в Кызылский городской суд Республики Тыва для рассмотрения в порядке, предусмотренном стст. 396, 397, 399 УПК РФ, в ином составе.

Апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционные жалобы осужденных и защитника оставить без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский районный суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вынесения, то есть с 5 августа 2021 года, осужденными - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: