Судья Ходкин С.В. Дело № 22-627/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень 16 июня 2017 года

Тюменский областной суд в составе:

председательствующего судьи Васькова Ю.Г. 

при секретарях a20, a20, a20, a20 

с участием

прокуроров a20 a20, a20 

адвоката a20

осужденного a20 

защитника a20

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного a20 и его защитника a20, адвоката a20 в интересах осужденного a20 на приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 

<

.......>, которым

a20, родившийся 

<

.......> в 

<

.......> 

<

.......> гражданин Российской Федерации, несудимый,

осужден по ст. 146 ч. 2 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей в доход государства; по ст. 272 ч.2 УК РФ в виде лишения свободы на срок ОДИН год ПЯТЬ месяцев; по ст. 273 ч.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок ОДИН год ШЕСТЬ месяцев со штрафом 10 000 (десять тысяч) рублей в доход государства.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы на срок ОДИН год ШЕСТЬ месяцев со штрафом в сумме 10 000 (десять тысяч) рублей в доход государства.

В соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное a20 наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком два года.

Заслушав осужденного, адвоката и защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора, полагавшую необходимым приговор оставить без изменения, суд 

УСТАНОВИЛ:

Приговором a20, признан виновным в том, что имея умысел на незаконное использование объектов авторского права, а равно на приобретение контрафактных экземпляров произведений, в целях дальнейшего их сбыта, осознавая возможность причинения ущерба правообладателю 

<

.......>, находясь по адресу: г. Тюмень 

<

.......>, приобрел через сеть «Интернет» путем копирования на карту памяти «KINGMAX» нелицензированный программный продукт «EPLAN Electric P8 2.2 Professional», версия 2.

<

.......>. После чего 

<

.......> осужденный, по предварительной договоренности с a20 находясь в офисном помещении 

<

.......> по адресу: г. 

<

.......> 

<

.......> 

<

.......>, имея познания в области компьютерных технологий и установки компьютерных программ, не будучи уполномоченным компанией-правообладателем «EPLAN Software & Service GmbH & CO. KG» без заключения с ней договора, в нарушении ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, ч. 4 разд. 4 ст. 1225, 1226, 1229, 1259, 1261, 1262 части 4 Гражданского Кодекса РФ, за денежное вознаграждение в размере 4 000 рублей, незаконно скопировал с карты памяти «KINGMAX» и установил на жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.9» нелицензионную версию программного продукта: «EPLAN Electric P8 2.2 Professional версия 2.

<

.......>, причинив своими действиями правообладателю материальный ущерб в сумме 510 717 рублей 62 копеек, в крупном размере. За установку нелицензионной версии программного продукта «EPLAN Electric P8 2.2 Professional версия продукта 2.

<

.......>, согласно ранее достигнутой договоренности a20, было получено вознаграждение в размере 4 000 рублей. 

Кроме того, как следует из приговора, a20, произвел неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, путем отключения с помощью программ для ЭВМ – видоизмененного файла серийного номера «SN – U10066. EGF» (СН – У10066. ЕДЖИФ) и дампа памяти рабочего ключа в файлах «hardlock.sys», «MYLOCK.FST», что повлекло изменение информации (модификацию) программного обеспечения «EPLAN Electric P8 2.2 Professional» версии 2.

<

.......>, позволяющей использовать данную программу не только правомерным пользователям. Реализуя свой преступный умысел, a20, незаконно использовал, при установке на жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.9», версию программного обеспечения «EPLAN Electric P8 2.2 Professional», версия 2.

<

.......> программы для ЭВМ – видоизмененный файл серийного номера «SN-U10066.EGF», видоизмененный дамп памяти рабочего ключа в файлах «hardlock.sys» «MYLOCK.FST», предназначенные для взлома системы защиты данного программного обеспечения, что повлекло модификацию исполняемого файла служебных библиотек программного обеспечения «EPLAN Electric P8 2.2 Professional», позволяющий запустить установленный осужденным экземпляр программного обеспечения «EPLAN Electric P8 2.2 Professional» на персональном компьютере, без установленного правообладателем ключа защиты, получив за проделанную работу денежное вознаграждение в сумме 4 000 рублей.

Таким образом, как установлено судом, a20 осуществил модификацию системной информации, нейтрализовав установленные правообладателем средства индивидуальной защиты данного программного обеспечения, что позволило запустить и использовать в дальнейшем установленное им контрафактное программное обеспечение «EPLAN Electric P8 2.2 Professional» без установленного правообладателем аппаратного ключа защиты на жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.9.

Так же a20, незаконно приобретя в сети «Интернет» путем копирования на карту памяти «KINGMAX нелицензионную версию программного продукта «EPLAN Electric P8 2.2 Professional», версия 2.

<

.......>., 

<

.......> использовал вредоносные программы для ЭВМ – видоизмененный файл серийного номера «SN-U10066.EGF», видоизмененный дамп памяти рабочего ключа в файлах «hardlock.sys», «MYLOCK.FST» предназначенные для взлома системы защиты программного обеспечения «EPLAN Electric P8 2.2 Professional» при установке на жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.9» программного обеспечения «EPLAN Electric P8 2.2 Professional», что повлекло модификацию компьютерной информации - служебных библиотек данного программного обеспечения и нейтрализацию средств защиты компьютерной информации, позволяющую запустить установленный им экземпляр программного обеспечения «EPLAN Electric P8 2.2 Professional» на персональном компьютере, без установленного правообладателем ключа защиты. 

Таким образом, как следует из приговора, a20 установил на жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.9» вредоносные программы для ЭВМ - видоизмененный файл серийного номера «SN-U10066.EGF», видоизмененный дамп памяти рабочего ключа в файлах «hardlock.sys» «MYLOCK.FST» и использовал их, что повлекло модификацию исполняемого файла программного обеспечения «EPLAN Electric P8 2.2 Professional», позволяющей запускать установленный a20 экземпляр программного обеспечения «EPLAN Electric P8 2.2 Professional» на персональном компьютере, без установленного правообладателем аппаратного ключа защиты.

В суде первой инстанции подсудимый a20 виновным себя не признал и пояснил, что имеет навыки ремонта компьютеров, копирования и установки различных программ. В мае 2015 года через компанию «Диод» и к нему поступила заявка на ремонт компьютера в офисе по 

<

.......> и в этот же день он позвонил «Роману», который, как выяснилось впоследствии, был оперуполномоченный ФИО1. «Роман» попросил посмотреть у них в офисе компьютер, установить программы «Виндос», «Офис» и программу «Эплан Электрик П8 2.2 Профешионал». Он не знал о том, что эта программа является лицензионной и сколько она стоит, о чем и сказал «Роману». 

<

.......> «Роман» снова звонил ему и снова просил его установить именно эту программу, предложив поискать в интернете. Он, согласился и, находясь у себя дома, скопировал данную программу из Интернета на свой жесткий диск и пробно запустил ее. 

<

.......>, он пришел в офис, где его ждали, как позднее узнал, сотрудники полиции. Отремонтировав не работающий у них компьютер, установил туда «Виндос», «Офис», другие программы необходимые для работы компьютера, а так же «Эплан Электрик П8 2.2 Профешионал», которую он скопировал со своего жесткого диска на их жесткий диск, за что ему дали 4 тысячи рублей. Когда он вышел из их офиса, его задержали, вновь завели в этот же офис и сообщили, что это была проверочная закупка, изъяли у него деньги, жесткий диск и флеш-карты, которые он использовал для установки программ. Считает, что не виноват, т.к. сотрудники полиции его сами спровоцировали на это, уговорив его установить им эту программу «Эплан…». Стоимость данной программы, как он считает, материалами дела, не установлена.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный и его защитник выражают несогласие с приговором, просит отменить его, уголовное дело прекратить. Приговор, как следует из жалобы, подлежит отмене в связи с неправильным применением уголовного закона, поскольку действия a20 носили неоконченный характер, в связи, с чем дана неправильная квалификация его действиям по ч.2 ст.146 УК РФ. Суд оставил без внимания, что установка нелицензионного программного продукта осуществлялась под контролем сотрудников полиции в ходе ОРМ «проверочная закупка». Кроме того имели место существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в частности нарушение посредственности, так как данное уголовное дело подведомственно СК РФ. Нарушения допущены и при проведении программно-технической экспертизы, поскольку в качестве экспертного учреждения следователем выбран ИП ФИО2, который экспертным учреждением не является, имели место процессуальные ошибки при назначении экспертизы, что повлияло на получение объективного заключения по делу, в связи, с чем просят исключить данное заключение из доказательств по уголовному делу. Показания эксперта положенные в основу приговора противоречат показаниям, данным им в ходе судебного заседания, кроме того судом было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о допросе специалиста приглашенного стороной защиты. Программа Эплан не является работоспособной, не нарушает прав потребителей, поскольку с данной программой невозможно работать. Показания a20 изложенные в приговоре не соответствуют показаниям, данным им в судебном заседании и на предварительном следствии, протокол явки с повинной не соответствует требованиям УПК РФ. Программное обеспечение Еплан не может быть использовано в качестве доказательства по делу, поскольку не была исследована в судебном заседании. Протокол допроса a20 в качестве подозреваемого был сфальсифицирован следователем и так же не может быть использован в качестве доказательства по делу. Имели место нарушения при проведении ОРМ «проверочная закупка», в связи с чем, так же следует признать недопустимыми доказательствами по делу акт досмотра от 

<

.......>, акт осмотра денежный средств. Суд не допросив представителя потерпевшего ФИО3, не устранил противоречия в его показаниях, не установил правообладателя программного обеспечения Еплан. Судом недостоверно установлена стоимость программного обеспечения, что не позволяет говорить о причинении крупного ущерба правообладателю. 

В дополнениях к апелляционным жалобам a20 указывает на то, что судом безмотивно было отклонено ходатайство защиты о признании программно-технической экспертизы недопустимым доказательством, не смотря на то, что защитой был приведен целый ряд оснований в пользу признания указанного доказательства недопустимым и исключения его из доказательственной базы по уголовному делу. В ходе судебного заседания был допрошен эксперт a20, который показал, что контрафактность продукта была установлена так же путем сравнения с лицензионным образцом программного продукта Эплан Электрик П8 2.2., что противоречит материалам дела. Приглашенный в судебное заседание в качестве специалиста a20, указал, что в заключении указано название исследуемого программного продукта, которое не соответствует скриншоту файла Perflog.xml из предоставленного на исследование программного продукта под названием Eplan Electric Р8 - Professional 2.2. HF1 Details = “2.2.5.6360”. В связи, с чем полагает, что, что экспертом исследована другая версия программы, а не та, которая поступила к нему с материалами ОРМ. Экспертом при производстве экспертизы допущены существенные ошибки, дистрибутив программного продукта, найденный на диске и программный продукт, установленный на компьютере, могут быть разными. Вывод эксперта о принадлежности программного продукта компании Эплан не обоснован, так как у него не было в наличии эталонного образца программы. По мнению специалиста a20, чтобы установить принадлежность программного продукта правообладателю, эксперту необходимо было сравнить эталонный программный продукт, полученный непосредственно от производителя или дистрибьютера. Суд необоснованно постановил под сомнение заключение специалиста a20 Необоснованно суд отклонил ходатайство о признании недопустимым доказательством по уголовному делу справки стоимости программного продукта от 

<

.......> Из материалов дела следует, что следствием установлено 12 компаний с различными наименованиями, которые якобы представляют интересы правообладателя программного продукта “EPLAN Electric Р8 2.2 Professional” 2.

<

.......>, при этом, отсутствуют какие либо официальные документы, подтверждающие их реальное существование. Согласно выписок из ЕГРЮЛ из Межрайонной ИФНС 

<

.......>, из Межрайонной ИФНС 

<

.......> по 

<

.......> в базе данных Единого государственного реестра юридических лиц сведения в отношении: ООО “Eplan Software&Service GmbH & Со. KG”, “Eplan Россия, страны СНГ и Балтии”, “Еплан”, ООО “Риттел Эплан”, “Еплан Риттал” отсутствуют, а ООО “Риттал” не осуществляет деятельность связанную с реализацией программного обеспечения. Ни одна из вышеназванных компаний не осуществляет деятельности, связанной с представлением интересов правообладателя программного продукта ввиду отсутствия в материалах уголовного дела договора на представление интересов правообладателя программного продукта “EPLAN Electric Р8 2.2 Professional” 2.

<

.......>. Правообладатель установлен сотрудником полиции a20 по поиску в сети интернет. Автороведческая экспертиза, для установления, кто является правообладателем программного продукта “EPLAN Electric Р8 2.2 Professional” не назначалось. Личность и полномочия представителя потерпевшего - a20 не были установлены, в материалах уголовного дела имеются противоречивые сведения о данном лице.

В апелляционной жалобе адвокат a20 в интересах осужденного, так же просит приговор отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в его деянии состава преступления. Указывает, что при проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении a20, органы полиции какими либо сведениями о совершении им преступлений, или о готовящемся с его участием преступлениях в т.ч. следственные органы не располагали, то есть умысел a20 на совершении вмененных ему в ходе следствия действий, был сформирован под влиянием, и в результате уговоров сотрудников полиции, которые побудили и склонили его на совершение данного преступления. У a20, не было умысла на скачивание данной программы, сформировал сам сотрудник полиции (он просил), скачать данную программу в интернете. До вмешательства сотрудников полиции, у a20 такой программы не было, то есть он не проводил никаких подготовительных действий, необходимых для совершения преступления. У a20 не было такой программы, и он не готовился, не распространял программу, у него даже в изъятых его дисках запрещенных программы не было, тем более программы «Еплан», она появилась только после того, как сотрудники полиции склонили его к скачиванию ее из интернета. Вопреки задачам ОРД сотрудники полиции, предложили a20 установить контрафактные программы на системные блоки за вознаграждение, тем самым спровоцировав его на совершение противоправных действий по незаконному использованию авторских прав по незаконному использованию вредоносных программ.

В возражениях на жалобы помощник прокурора города Тюмени a20 просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Суд, проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб, приходит к выводу о законности и обоснованности принятого судом первой инстанции решения. Выводы суда о виновности осужденного в инкриминируемых ему деяниях основаны на всесторонне проверенных и получивших надлежащую оценку приговоре доказательствах. 

Так из показаний допрошенного судом апелляционной инстанции представителя потерпевшего a20 следует, что с февраля 2014 года он являлся представителем Компании «Eplan» по доверенности, на основании которой ему было предоставлено право совершать от имени правообладателя все необходимые действия по охране авторских прав и защите интеллектуальной собственности компании. В августе 2015 года им была получена информация от сотрудников полиции г. Тюмени о том, что ими установлен факт неправомерного использования объектов авторского права Компании «Eplan Software & Service GmbH & Co», а именно: программы «EPLAN Electric P8 2.2 Professional» 2.

<

.......>. Стоимость локальной версии данной программы согласно прейскуранту по состоянию на 

<

.......> в пересчете на российский рубль составляла 510 717 рублей 62 копеек. В Москве его допрашивали сотрудники полиции из Тюмени, которым он и предоставлен по их требованию копии всех необходимых документов. Для использования лицензионной программы Компании «Eplan» пользователю необходимо приобрести код активации, полученный от правообладателя, и с этого момента происходит активация продукта, то есть заключение лицензионного соглашения. Перед тем, как осуществить поставку, компания «EPLAN GmbH Software&Service» получает точные координаты заказчика (будущего пользователя) и ООО Риттал предоставляет код активации на приобретённые продукты. Таким образом, при заключении лицензионного договора компании «EPLAN GmbH Software&Service» заранее известно, кто будет стороной по лицензионному договору, Согласно реестру пользователей компании «EPLAN GmbH Software&Service» a20 не является официальным пользователем программного обеспечения EPLAN и не получал права распространения программных продуктов компании «EPLAN». На территории Российской Федерации права распространения программных продуктов EPLAN имела только официальный представитель компании «EPLAN GmbH Software&Service» в России ООО Риттал, которая расположена в 

<

.......>. 

Из показаний свидетеля a20, судом установлено, что в конце июля 2015 года к нему обратился сотрудник полиции с предложением поучаствовать в проверочной закупке в качестве понятого. В кабинете по 

<

.......>, ему объяснили, что будет человек, который устанавливает дорогие компьютерные программы за копеечные цены. Был еще один понятой, им показали денежные купюры, они были отсканированы, подписали протокол. Сотрудники полиции показали им системный блок, в который сотрудником полиции ФИО1 был вставлен жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.9». Диск был осмотрен, составлен акт установки специальной техники. В ходе осмотра в его присутствии и ФИО4, произведено полное форматирование указанного жесткого диска. После повторного включения было установлено, что на мониторе отсутствуют варианты загрузки операционной системы. ФИО1 пояснил им, что в момент проведения оперативных мероприятий он и второй понятой будут находиться в помещении и должны следить за действиями лица, который будет заниматься установкой программного обеспечения на установленный жесткий диск в системном блоке. После того приехал подсудимый установил необходимые программы, они сидели в кабинете и смотрели. По завершению работы подсудимый сказал, что все установил и получил деньги от сотрудника полиции и ушел. Через несколько минут он вернулся вместе с сотрудниками и ему объявили, что была проверочная закупка, изъяли у него носители, флешки и денежные средства, которые ему передали. Купюры были те же самые, их сверили, подписали протокол изъятия денег и они уехали. 

Из показаний допрошенного в качестве свидетеля сотрудника полиции a20, следует, что в мае 2015 года поступила оперативная информация о том, что подсудимый занимается установкой нелицензионного программного обеспечения на компьютерное оборудование. В ходе проверки этой информации и проведенных ОРД, информация подтвердилась. В конце июля 2015 года он созвонился с a20, попрос�����������������?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?????????????????o���������������������???????????J?J?J???????????????J?J?J???????????????????J?J?J???????????????J?J?J??�??????????�?�?Й??Й?��?Й??????????�?�??��?????????J?J????�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�����?������*�����?������?�����?������*�����?������?�����?������?�����?������?�����?������?�����?������?�����?������¦��������?�?????¤?$??$?????p?�?????????¤????p?�?????¤????p?�?????¤????p?????�??$?????p?�???�??p??�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�����?������?�����?������?�����?������?�����?������?�����?������¶�����?������?�����?������?���������������������������������������?�?????¤?$??$?????p?�?????¤?D?$??$? �??�????p?????�??$?????p?????�??$?????p?�?????¤????p??�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�����?������?�����?������?�����?������?�����?������?�����?������?�����?������?�����?������?�����?������?�����?������?���������������������?�?????¤????p?�?????¤?$??$?????p?????�??$?????p?�???????????¤?$??$???????p??�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�??????????????????????????????����������?????????J?J?J???????????????????J?J?J?????????????????J?J?J?????????????????J?J?J????????????�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�?�????????4�������??????????�??�??????????h�???????????J?J????�?????????J?J??????????????????�??�??????????h�????????????�?�?Й??Й?��?Й?????????J?J??�??????????�?�?�??Й

Обстоятельства, изложенные суду свидетелем a20, подтвердили так же допрошенные в качестве свидетелей сотрудники полиции a20, a20

Из показаний допрошенного в качестве эксперта a20, судом установлено, что он имеет диплом о высшем образовании по социальности информатик-экономист, является специалистом в области защиты компьютерных программ, проходил специальное обучение по программам Эплан в г. Москве и у него есть соответствующий сертификат. Им была проведена экспертиза по представленным ему материалам. Он установил, что подсудимый установил на жесткий диск оперативных сотрудников не лицензионную программу Эплан Электрик П8 2.2 Профешионал, данная программа является базовой и все остальные цифры в ее названии для фирмы Эплан не имеют значения. Данная программа была установлена и ее работоспособность им была проверена в ходе проведения экспертизы, т.к. она при экспертизе открывалась, т.е. работала. Что это именно программа Эплан Электрик П8 2.2 Профешионал он объективно установил при проведении экспертизы, это видно при ее открывании, для определения этого ему, как эксперту фирмы Эплан, никакой другой оригинальной программы не требуется. При установке данной программы подсудимый использовал «черный ключ» – вредоносную для программы Эплан программу. Эта вредоносная программа была записана подсудимым на флешку, которую у него изъяли при задержании и она тоже приобщена к делу. Именно использование этой вредоносной программы и позволило подсудимому открыть программу Эплан и работать на ней без разрешения правообладателя. В РФ официальным представителем Эплан является ООО Риттел Эплан, они и определяют стоимость программы, определение стоимости программы в компетенцию эксперта не входит. Чтобы «заставить» программу работать без лицензии, a20 была использована другая вредоносная программа, которая у него осталась на флешке, названия этих вредоносных файлов им детально указаны в его экспертизе, без их помощи a20 бы не смог установить программу Эплан Электрик П8 2.2 Профешионал и сделать так, чтобы она работала, но он это сделал. Установленная им Эплан Электрик П8 2.2 Профешионал работает и он убедился в этом при проведении экспертизы. Открывать эту программу в судебном заседании на другом компьютере опасно, т.к. от этого она может видоизмениться, т.е. как доказательство она будет уничтожена. К тому же сейчас эта программа не будет запущена, т.к. нет того компьютера, на который она была установлена. Поэтому он не рекомендует суду сделать это по ходатайству подсудимого, к тому же в этом нет никакой необходимости, т.к. в материалах экспертизы объективно видно и на фотографиях, что он ее открывает, и она работает, видно ее название и цифры ее модификации с дополнительными цифрами, которые по большому счету никакого значения для правообладателя не имеют. Кроме того из материалов проведенной им экспертизы видно, что подсудимый на тот диск установил и другие не лицензионные программы. Номер жесткого диска, на который она записана, указан и полностью соответствует диску, который представлен ему в судебном заседании и является вещественным доказательством по данному делу. Также из экспертизы видно, что на жесткий диск a20 программа Эплан Электрик П8 2.2 Профешионал записана с интернета 

<

.......>. в 21 час. 58 мин. 47 секунд, установка закончена в 22:06:56, версия продукта 2.

<

.......>, это базовая версия и цифры версии для правообладателя юридической силы не имеют. В 01:10:46 a20 ее открывал, и она на его жестком диске работала. Далее видно, что она снова была открыта 

<

.......>. в 14:41:28 – это время начала установки Эплан Электрик П8 2.2 Профешионал версии 2.

<

.......>, это им и зафиксировано в его экспертном заключении. Эта же программа установлена подсудимым на жесткий диск оперативных сотрудников, и она также работоспособна, что он также объективно установил при проведении экспертизы и что из его заключения объективно видно - 

<

.......>. в 14:44:09 данный программный продукт был закачан, это сразу видно и им зафиксировано.

Помимо показаний потерпевшего, свидетелей, эксперта в подтверждение виновности подсудимого в приговоре судом приведены в качестве доказательств материалы дела, исследованные судом и получившие соответствующую оценку:

- рапорт об обнаружении признаков преступлении КУСП 

<

.......> от 

<

.......> оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по г. Тюмени a20, о том, что 

<

.......> по адресу: г. 

<

.......>, 

<

.......> выявлен факт установки контрафактного программного обеспечения a20, 

<

.......> года рождения (т.1 л.д.4);

- протокол осмотра места происшествия от 

<

.......>, по адресу: г. 

<

.......>, 

<

.......>, в ходе которого установлено, что в офисе 

<

.......> справа расположен стол, на котором установлен монитор BENQ, корпусе черного цвета, клавиатура Genius, в корпусе черного цвета, оптическая мышь в корпусе черного цвета Logitech, на полу слева от стола расположен системный блок в корпусе черного цвета Кraftway, из которого извлечен и изъят жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.9», объемом 120 Gbytes, на котором имеется S/N 5LS11WD7. Данный жесткий диск изъят и упакован в прозрачный полиэтиленовый пакет (файл), опечатан печатью для пакетов на фрагменте бумаги с подписями понятых и оперуполномоченного, оклеен липкой лентой скотч (т.1 л.д.10-13);

- протокол выемки у свидетеля a20 от 

<

.......>, в ходе которой изъяты: жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.9», модель ST3120813AS, S/N 5LS11WD7, емкостью 120 Gb; компакт-диск формата DVD-R с надписью «Win 7х32», емкостью 4,7 Gb; компакт-диск формата DVD-RW с надписью «Lex-13», S/N 

<

.......>, емкостью 4,7 Gb; карта памяти «QUMO» S/N DLBAPA1344D0, емкостью 32 Gb; карта памяти «KINGMAX» емкостью 8 Gb; карта памяти «Kingston» емкостью 8 Gb; жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.10», модель ST380215AS, S/N 5QZ2J42H, емкостью 80 Gb; денежные купюры, оптический диск с цифрами «0575» (т.1 л.д.146-149);

- протокол осмотра документов от 

<

.......>, в ходе которого осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств ранее изъятые в ходе выемки у свидетеля a20, цифровые носители денежные купюры;

- заключение эксперта 

<

.......>э-15 от 

<

.......> по программно– технической судебной экспертизе, согласно выводам которой в ходе проведения экспертизы, установлено, что на следующих носителях обнаружены программные продукты, обладающие признаками отличий от лицензионных аналогов: карта памяти «KINGMAX» формата microSDHC в корпусе черного цвета, емкостью 8 Gb - «EPLAN Electric P8 2.2 Professional», версия 2.

<

.......> способ активации: обход защиты от незаконного использования, предусмотренной правообладателем с использованием компонентов: видоизмененный файл серийного номера «SN-U10066.EGF» видоизмененный драйвер для эмуляции аппаратного ключа программного продукта исполняемый файл «SETUP.bat», файлы «hardlock.sys», «MYLOCK.FST»; жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.10», модель ST380215AS, S/N 5QZ2J42H, емкостью 80 Gb на котором обнаружено программное обеспечение «EPLAN Electric P8 2.2 Professional», версия 2.

<

.......>, способ активации: обход защиты от незаконного использования, предусмотренной правообладателем с использованием компонентов: видоизмененный файл серийного номера «SN-U10066.EGF» видоизмененный дамп памяти рабочего ключа в файлах «hardlock.sys», «MYLOCK.FST»; жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.9», модель ST3120813AS, S/N 5LS11WD7, емкостью 120 Gb на котором обнаружено программное обеспечение «EPLAN Electric P8 2.2 Professional», версия 2.

<

.......>, способ активации: обход защиты от незаконного использования, предусмотренной правообладателем с использованием компонентов: видоизмененный файл серийного номера «SN-U10066.EGF» видоизмененный дамп памяти рабочего ключа в файлах «hardlock.sys», «MYLOCK.FST» (т.1 л. д. 58-74) 

- протокол явки с повинной a20 КУСП 

<

.......> от 

<

.......>, в которой он собственноручно написал о том, что 

<

.......>, он, находясь по адресу: г. Тюмень, 

<

.......>, незаконно установил программное обеспечение с нарушением авторских и смежных прав правообладателей. В содеянном раскаивается. (т.1 л.д.24-25); 

- постановление о проведении проверочной закупки 

<

.......>с от 

<

.......>, в соответствии с которым получена информация о том, что a20 

<

.......> года рождения по заказам клиентов, осуществляет сбыт за денежное вознаграждение нелицензированного программного обеспечения (т.1 л.д.36);

- акт осмотра и вручения денежных средств 

<

.......> от 

<

.......>, в соответствии с которым a20, при понятых были переданы денежные средства 4000 рублей (т.1 л.д.38-40);

- акт установки спецтехники 

<

.......> от 

<

.......>, в соответствии с которым в системный блок при понятых был установлен жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.9», емкостью 120 Gb, S/N 5LS11WD7 (т.1 л.д.43- 44);

- акт установки спецтехники 

<

.......>с от 

<

.......>, в соответствии с которым в помещении по адресу: г. Тюмень, 

<

.......>, офис 

<

.......> при понятых была установлена видеокамера для негласного видеонаблюдения, в которую был установлен DVD-диск серебристого цвета с надписью (рег. 

<

.......>,2,33 ГБ) (т.1 л.д.45);

- протокол проверочной закупки от 

<

.......>, в соответствии с которым у a20. были закуплены следующие товары: «Windows-7», Антивирус BAiDV, Ворд-7, «EPLAN Р8, 2.2» (т.1 л.д.5); все данные программы являются не лицензионными и установлены a20 не законно;

- протокол изъятия вещей и документов от 

<

.......>, в соответствии с которым у a20 при понятых изъяты: денежные средства в размере 4 000 рублей купюрами номиналом 500 рублей, компакт-диск формата DVD-RW, 4х 4,7 Gb 120 min белого цвета, компакт-диск формата DVD белого цвета с черной надписью «Win 7х32», карта памяти micro 32 Gb «QUMO», карта памяти micro 8 Gb «Kingston», карта памяти «KINGMAX» 8 Gb, жесткий диск «Seagate Barracuda 7200.10» 80 Gb S/N 5QZ2J42H (т.1 л.д.8- 9); 

- акт изъятия спецтехники 

<

.......>с от 

<

.......>, в соответствии с которым в помещении по адресу: г. Тюмень, 

<

.......>, офис 

<

.......> в присутствии понятых была изъята видеокамера для негласного видеонаблюдения, из которой был изъят DVD-диск серебристого цвета с надписью (рег. 

<

.......>,2,33 ГБ) (т.1 л.д.47).

С учетом изложенного, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о виновности осужденного в инкриминируемых ему доениях, правильно установлены фактические обстоятельства дела и действиям a20 дана верная правовая оценка. Выводы суда в этой части мотивированы, оснований ставить их под сомнение, не установлено. Доводы осужденного и защиты о допущенных нарушениях процессуального закона судом проверялись, так же получили оценку и обоснованно признаны несостоятельными по основаниям, приведенным в приговоре. 

В частности доводы, касающиеся выводов эксперта, с которыми не согласен осужденный, а так же о нарушениях, допущенных при назначении и проведении экспертизы, как считает суд апелляционной инстанции, не основаны на законе. Как установлено судом из материалов дела, постановление о назначении экспертизы вынесенное оперуполномоченным a20 было санкционированно начальником органа дознания в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий из чего следует, что оперуполномоченный ФИО1 вынося постановление о назначении экспертизы не вышел за рамки своих полномочий.. В соответствии с ч. 4 ст. 195 УК РФ судебная экспертиза может быть назначена и проведена до возбуждения уголовного дела. Производство экспертизы, как это вытекает из положения ч.2 ст. 195 УК РФ может быть поручено как государственным судебным экспертам, так и иным обладающим специальными познаниями. Эксперт a20 такие познания имеет, что подтверждается сведениями, имеющимися в материалах дела. Не ознакомление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы не лишало его возможности заявить ходатайство о проведении дополнительной или повторной экспертизы, задать вопросы эксперту, давшему заключение и допрошенному в судебном заседании. Своим правом ходатайствовать о поведении экспертизы подсудимый воспользовался, однако судом обоснованно в удовлетворении данного ходатайства было отказано, поскольку нарушений закона при назначении и проведении экспертизы допущено не было, а выводы эксперта нашли подтверждение другими доказательствами. 

Так выводы суда о том, что подсудимым была использована нелицензионная копия программы основаны как заключении эксперта, так и на показаниях самого a20 о том, что он скачал указанную программу из интернета, достоверно зная, что не имеет прав на ее использование и установку, а так же показаниях потерпевшего a20, пояснившего, что a20 лицензия на программные продукты компании Эплан не приобреталась. Доводы осужденного о том, что он не знал о том, что программа является контрафактной и что у нее есть правообладатель, несостоятельны, поскольку опровергаются материалами дела, в частности заключением эксперта о том, что подсудимым использована вредоносная программа, что бы обойти защиту с целью ее использования без лицензионного ключа. Исходя из изложенного, суд обоснованно не согласился с мнением допрошенного по ходатайству защиты в качестве специалиста a20 пытавшего поставить под сомнение выводы эксперта a20. Не соответствие в описании, изъятого у a20 жесткого диска экспертом и оперуполномоченным a20, которым при оформлении изъятия был указан разъем IDE, а не SATA, последний объяснил ошибкой при составлении протокола и оснований сомневаться в том, что на экспертизу был представлен диск, изъятый при проведении ОРМ, не установлено. 

Все ходатайства сторон, включая подсудимого и защиты, были разрешены судом первой инстанции в соответствии с требованиями процессуального закона. Судом так же сделан обоснованный вывод о том, что все сведения ОРМ получены в соответствии с действующим законом каких- либо оснований, для признания их не допустимыми доказательствами не имеется, доводы же защиты об их недопустимости, судом обоснованно расценены, как надуманные. 

В силу требований ч.5 ст. 151 УПК РФ по уголовным делам предусмотренным ст. 146 УК РФ следствие так же проводится органом выявившим преступление из чего следует что доводы о нарушении подследственности так же не основаны на законе. 

Вопреки доводам жалоб, личность и полномочия потерпевшего a20 установлены как органами предварительного расследования, так и судом апелляционной инстанции, материалами дела. Показания, данные в ходе предварительного расследования, потерпевший подтвердил в суде апелляционной инстанции, где он был непосредственно допрошен. Достоверность сведений вытекающих из доверенности, которой a20 был наделен правом представлять интересы правообладателя, а так же справке о стоимости программного продукта, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает. В суде потерпевший подтвердил стоимость программного продукта исходя из действовавшего на тот период прейскуранта цен.

Не установлено судом нарушений закона при получении от a20 явки с повинной в связи, с чем суд обоснованно признал ее допустимым доказательством и положил в основу приговора в подтверждении виновности подсудимого. В выводах суда первой инстанции о виновности подсудимого не содержится указаний на протокол допроса в качестве подозреваемого от 

<

.......> (т.1 л. д. 173- 178), в связи, с чем довод о фальсификации следователем данного документа находится вне рамок настоящего апелляционного производства. 

Доводы о недоказанности умысла осужденного, а так же в части того что в его действиях неоконченное преступление, поскольку они имели место под контролем сотрудников полиции, а работоспособность установленной им программы и причинения в связи с этим ущерба правообладателю, не основаны на материалах дела. Так судом установлено, что осужденный, зная, что программы являются нелицензионными, устанавливал их сторонним пользователям за вознаграждение. Осужденным дважды предпринималась попытка установить контрафактный Эплан, первая из которых была неудачной. Вознаграждение им было получено только после того, как сам осужденный убедился в работоспособности программы, продемонстрировал другим лицам. То обстоятельство что преступление носило оконченный характер, подтверждается и пояснениями эксперта о том, что программа запускалась как сами a20 после скачивания ее из сети интернет, так при проведении экспертизы. Преступление же предусмотренное ч.2 ст. 146 УК РФ является оконченным с момента незаконного использования объектов авторского и смежных прав.

К доводам подсудимого и защиты о том, что имела место провокация со стороны сотрудников, что у оперативников не было законных оснований для проведения ОРМ и, что a20 установил программу Эплан Электрик П8 2.2 Профешионал под воздействием просьб со стороны оперативных сотрудников, суд обоснованно отнесся критически. Как следует из приговора, судом проверены доводы в этой части, своего объективного подтверждения они не нашли, поскольку установлено, что оперативные сотрудники, получив агентурные сведения о том, что a20 занимается установкой нелицензионных программ, имели достаточно оснований для проведения в отношении него ОРМ. Кроме того в подтверждение своих выводов в этой части суд обоснованно указал, что нелицензионными является не только программа Эплан, установленная a20, но и другие программы: Виндос, Антивирус, Офис и другие, которые a20 также устанавливал. Исходя из изложенного, судом сделан обоснованный вывод о том, что доводы a20 о совершении в отношении него провокации опровергнуты в судебном заседании исследованными судом доказательствами. 

При назначении наказания подсудимому суд исходил из требований ст. 60 УК РФ, данных о личности, всех установленных по делу обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания: совершение преступлений впервые явку с повинной, признание вины на предварительном следствии, состояние здоровья, отсутствие отягчающих обстоятельств. Оснований для смягчения наказания, как и для отмены либо изменения приговора не установлено. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 11 августа 2016 года в отношении a20 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий: (подпись)

Подлинник настоящего апелляционного постановления подшит в уголовное дело

<

.......> и хранится в Центральном районном суде г. Тюмени.

Копия верна: судья