судья р/с Журавлева Т.Н. дело № 44у- 123/18

постановление

суда КАССАЦИОННОЙ инстанции

18 апреля 2018 года г. Ставрополь

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Кузина Е.Б.,

членов президиума: Козлова О.А., Кудрявцевой А.В., Шаталовой Е.В., Песоцкого В.В., Блинникова В.А.,

при секретаре Ениной С.С.,

с участием 

заместителя прокурора Ставропольского края Гуськова А.С.,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи и его защитника, в лице адвоката Бузановой А.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 7 июня 2016 г., которым

ФИО1, …, не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 03.12.2014 года), с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 11.03.2015 года), с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключение под стражей, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения. 

Срок отбывания наказания исчислен с 7 июня 2016 года, с зачетом в срок отбытия наказания время содержание под стражей с 11 июня 2015 года по 7 июня 2016 года. 

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор суд не обжаловался.

Постановлением судьи Ставропольского краевого суда от 19 марта 2018 года кассационная жалоба осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Промышленного районного суда г. Ставрополя от 7 июня 2016 года передана для рассмотрения в судебном заседании президиума Ставропольского краевого суда.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Николаенко А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы, мотивы вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение осужденного и его защитника, заместителя прокурора Ставропольского края, полагавших необходимым изменить приговор суда, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО1 признан виновным в совершении:

3 декабря 2014 года, … Ставропольского края покушения на незаконный сбыт М.К.Г., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия (далее ОРМ) «Проверочная закупка», психотропного вещества производного метилфенидата (риталина) - этифенидата, массой … гр., с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в значительном размере;

11 марта 2015 года, … Ставропольского края покушения на незаконный сбыт Г.Д.Р., действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка», наркотического средства – 3 бутаноил - 1 - метилиндола метанон (ТМСР-2201), массой … гр., с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере;

до 5 июня 2015 года незаконного приобретения и хранения в … Ставропольского края наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, не соглашаясь с вынесенным судебным решением, считает приговор суда незаконным и подлежащим изменению в связи с незаконным осуждением по эпизоду от 03.12.2014 года и назначения несправедливого наказания. В обоснование жалобы осужденным указано, что при оценки доказательств по эпизоду сбыта от 03.12.2014 года, суд не проверил законность проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 03.12.2014 года. Между тем, информация послужившая поводом для проведения данного ОРМ, была получена из одного источника - ОРМ «Контроль технических каналов связи» …, которая проводилось без соответствующего разрешения суда. Представленное постановление Промышленного районного суда г. Ставрополя от 05.02.2015 года № 861 «О разрешении контроля и снятия информации» с другого имени … послужило поводом для проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 11.03.2015 года и установления факта сбыта им наркотических средств. 

В связи с чем, считает, что контроль технических каналов связи и снятие с них информации до проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 03.12.2014 года, проведено в нарушение требований закона и результаты ОРМ от 03.12.2014 года являются недопустимыми доказательствами. Считает, что его осуждение по эпизоду от 03.12.2014 года подлежит исключению.

Кроме того, признавая совокупность обстоятельств, смягчающих наказание исключительными и назначая наказание с применением ст. 64 УК РФ, суд не в полной мере учел мотив, степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, чем нарушил положения ч. 1 ст. 64 УК РФ. С учетом установленной совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, назначенное наказание не отвечает требованиям УК РФ, что повлекло назначение несправедливого строгого наказания. Просит приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 07.06.2016 года изменить, исключить осуждение по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 03.12.2014 года), признав за ним право на реабилитацию, с учетом требований ст. 64 УК РФ, заменить назначенное наказание на альтернативное, не связанное с лишением свободы. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум краевого суда находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда о виновности ФИО1 по эпизодам незаконного сбыта психотропных веществ 3 декабря 2014 года и незаконного хранения наркотических средств в крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре.

В их подтверждение в приговоре приведены доказательства, включающие показания осужденного ФИО1 об обстоятельствах приобретения и сбыта психотропных веществ 3 декабря 2014 года, посредством использования информационно - телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», незаконного хранения наркотических средств и их изъятия. 

К доказательствам виновности ФИО1 обоснованно отнесены показания свидетелей М.К.Г., Г.Д.Р., Ж.А.А., А.А.Г., К.С.Ю. о получении оперативной информации о сбыте ФИО1 психотропных веществ на территории г. Ставрополя Ставропольского края и об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочные закупки» от 03.12.2014 г. и их результатах;

показания свидетелей М.Е.О., Г.И.И. и Б.А.С. об обстоятельствах обнаружения и изъятия наркотических средств, в ходе личного досмотра ФИО1 и иные доказательства по делу: заключения экспертов, протоколы следственных действий, а так же материалы оперативно-розыскной деятельности, анализ которых, подробно изложен в приговоре суда.

Вопреки доводам кассационной жалобы оперативно - розыскные мероприятия от 03.12.2014 г. в отношении ФИО1 проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а их результаты обоснованно положены в основу приговора.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» от 3 декабря 2014 года в отношении ФИО1 проводилось на основании имевшейся у сотрудников правоохранительных органов информации о том, что неустановленное лицо, с использованием сети «Интернет», через программу «ICQ», с регистрацией под именем … занимается сбытом наркотических средств. В связи с этим, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Указанное оперативно-розыскное мероприятие было проведено в соответствии с задачами, предусмотренными Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и нарушений процессуального законодательства, влекущих признание этих доказательств недопустимыми, допущено не было.

Целенаправленность действий ФИО1 по сбыту психотропных веществ 3 декабря 2014 года свидетельствуют о формировании его умысла на незаконный сбыт психотропных веществ независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

При оценке представленных доказательств, суд первой инстанции в полной мере проверил законность проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 03.12.2014 года, поводом, для проведения которого, явились результаты проведенного ОРМ «Наблюдение», в ходе которого было установлено, что на форуме интернет - магазина сайта … неизвестное лицо, зарегистрированное в программе «ICQ» под именем (ником) …, предлагает приобрести наркотические (психотропные) средства в широком ассортименте.

Вопреки доводам жалобы, результаты оперативно-розыскного мероприятия «контроля технических каналов связи» «icq uin № 690073874», в обоснование виновности ФИО1 по эпизоду незаконного сбыта психотропных веществ от 3 декабря 2014 года, положены не были.

Все собранные по делу доказательства, в том числе и показания осужденного ФИО1, суд в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора. 

Действиям ФИО1 по эпизоду незаконного сбыта психотропных веществ от 03.12.2014 года, судом дана верная правовая оценка и его действия правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел положения уголовно - процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность судебного решения.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. 

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Как следует из материалов дела, проверочная закупка от 3 декабря 2014 г. проводилась в отношении неустановленного лица, которое согласно оперативной информации с использованием сети «Интернет» через программу «ICQ», с регистрацией под именем … занимается сбытом наркотических средств. При этом, целями закупки были выявление, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. (т. 1, л.д. 151)

На основании постановления о проведении проверочной закупки от 28 февраля 2015 г., такая же «проверочная закупка» проводилась 11 марта 2015 года в отношении того же неустановленного лица, с теми же целями. (т. 1, л.д. 186)

Оценивая результаты указанных проверочных закупок, суд не соотнес проведение 3 декабря 2014 г. и 11 марта 2015 г. проверочных закупок с требованиями закона об ОРД.

Согласно ст.ст. 2, 5 названного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Суды не придали значения тому, что вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности после того, как 3 декабря 2014 г. сотрудники правоохранительного органа уже выявили факт передачи ФИО1 психотропного вещества, они не пресекли его действия. В результате 11 марта 2015 г. была проведена повторная проверочная закупка в отношении одного и того же лица.

Причем, несмотря на наличие в постановлениях о проведении последующих проверочных закупок цели, направленной на установление лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, фактически не были приняты меры по реализации названной цели. Отражение же цели в названных постановлениях явилось формальным поводом для проведения последующего ОРМ.

Таким образом, в обоснование доказанности вины осужденного ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 11 марта 2015 г. положены доказательства, полученные с нарушением закона, а потому приговор суда в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 11.03.2015) не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ о законности, обоснованности и справедливости.

Кроме того, приговор суда так же подлежит изменению по следующим основаниям.

При производстве по уголовному делу в соответствии с п.1 ч.1 ст. 73 УПК РФ подлежит доказыванию событие преступления - место, время, способ и другие обстоятельства совершения преступления, которые в силу ч. 1 ст. 307 УПК РФ должны быть указаны в обвинительном приговоре.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он вынесен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона. По смыслу закона любое судебное решение состоит из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей, представляет собой единый логически связанный документ, резолютивная часть которого должна соответствовать его вводной и описательно-мотивировочной частям. Несоответствие одной из частей судебного решения другим его частям свидетельствует о необоснованности данного судебного решения и, как следствие, о его незаконности.

Данные требования закона по уголовному делу так же не соблюдены.

Как усматривается из приговора суда, ФИО1 осужден за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере. Однако, обстоятельства совершения приобретения в приговоре не установлены, суд лишь указал примерное время и то, что он в неустановленном месте и у неустановленного лица приобрел наркотическое средство. Учитывая, что не установление обстоятельств совершения приобретения наркотического средства не может быть вменено осужденному ФИО1, то из приговора суда подлежит исключению указание на виновность в незаконном приобретении наркотического средства, а назначенное наказание смягчению.

Кроме того, разрешая вопрос о наказании ФИО1, учитывая совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, а именно: признание вины в полном объеме, активное способствование раскрытию преступления, наличие у виновного малолетнего ребенка, воспитанием которого занимаются он и его мать, а так же наличие постоянного места жительства, суд признал их исключительными и посчитал достаточными для применения положений ст. 64 УК РФ, с назначением наказания ниже низшего предела. 

Вместе с тем, в резолютивной части приговора, признавая ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд не сослался по положения ст. 64 УК РФ и назначил минимальное наказание в виде 3 лет лишения, предусмотренное санкцией указанной статьи. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в приговоре противоречий в выводах описательно-мотивировочной части приговора и резолютивной части. 

Названные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона, в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, являются основаниями изменения приговора, заключающегося в отмене приговора в части осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта от 11.03.2015 г.), с прекращением производства по делу в указанной части, за отсутствием в его деянии состава преступления, с признанием права на реабилитацию; в исключении из осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ признака - незаконное приобретение наркотического средства, применении положений ст. 64 УК РФ при осуждении ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчении назначенного ФИО1 наказания, в том числе на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. 

При этом, вопреки доводам жалобы, все заслуживающие внимания обстоятельства, относящиеся к личности осужденного ФИО1, в том числе и те, на которые имеются ссылки в кассационной жалобе, учтены в полном объеме и указаны в приговоре. При таких обстоятельствах оснований для признания, назначенного осужденному ФИО1 наказания несправедливым, вследствие его чрезмерной суровости, и смягчении наказания по указанному основанию, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично. 

Приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 7 июня 2016 года в отношении ФИО1 изменить:

в части осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 11.03.2015 года) - отменить, производство по делу в указанной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его деянии состава преступления, признав за ФИО1 право на реабилитацию;

исключить из осуждения ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание на совершение им незаконного приобретения наркотических средств; 

снизить назначенное ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 2 лет 8 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы, с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий Е.Б.Кузин