Председательствующий судья – ФИО16 дело №44у-272/2018

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Красноярск 18 декабря 2018 года

Президиум Красноярского краевого суда в составе: 

Председательствующего Фуги Н.В. 

и членов президиума: Афанасьева А.Б., Бугаенко Н.В., Войты И.В., 

Заройца И.Ф., ФИО1, ФИО2, ФИО3 

при секретаре Санниковой Т.М. 

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО4 на приговор Октябрьского районного суда г. Красноярска от 1 февраля 2018 года, которым

ФИО4, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, 

<

данные изъяты>, судимый:

22 марта 2004 года, с учетом изменений внесенных постановлением от 12 февраля 2014 года и апелляционным постановлением от 29 мая 2014 года по ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции от 7 марта 2011 года) к 6 годам 5 месяцам лишения свободы, освобожден 12 октября 2007 года условно - досрочно на 1 год 7 месяцев (в настоящее время судимость погашена);

24 июня 2010 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ, по совокупности с приговором от 22 марта 2004 года, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 26 февраля 2013 года условно-досрочно на 1 год 3 месяца 11 дней;

постановлением от 12 февраля 2014 года приговор изменен, по ч. 2 ст. 228 УК РФ назначено 4 годам лишения свободы, исключено наказание, назначенное по правилам ст.70 УК РФ по совокупности с приговором от 22 марта 2004 года; освобожден 26 февраля 2013 года условно-досрочно на 9 месяцев 11 дней;

7 октября 2013 года с учетом внесенных изменений от 31 октября 2014 года по ч. 2 ст. 159, ч. 1 ст. 161 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69, ст.79, ст.70 УК РФ, по совокупности с приговором от 24 июня 2010 года, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 15 января 2016 года по отбытии срока, 

осужден по п. «б» ч. 3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств. 

В апелляционном порядке приговор в отношении ФИО4 не пересматривался. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО4 выражает несогласие с приговором в части признания судом в качестве отягчающего обстоятельства, рецидива преступлений. Указывает, что суд не учел, что приговор от 22 марта 2004 года был приведен в соответствие с Федеральным законом от 07.03.2011 года № 26-ФЗ, наказание за преступление, предусмотренное ч.2 ст.162 УК РФ и срок условно-досрочного освобождения снижены, по приговору от 26 июня 2010 года при назначении наказания исключена ст.70 УК РФ, снижен срок условно-досрочного освобождения от наказания. По приговору от 22 марта 2004 года он был осужден по п.п. «а,г» ч.2 ст.162 УК РФ в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года № 64-ФЗ которое относилось к категории особо тяжкого преступления, в новой редакции преступление, предусмотренное ч.2 ст.162 УК РФ перешло в категорию тяжких. Полагает, что судимость по приговору от 22 марта 2004 года на момент совершения преступления по обжалуемому приговору была погашена. Указывает, что данная судимость даже без учета изменений категории преступления на момент совершения преступления была погашена не позднее 12 октября 2015 года. Просит изменить приговор, исключить указание на погашенную судимость по приговору от 22 марта 2004 года, вид рецидива преступлений на опасный, в связи с этим снизить срок наказания и вид режима исправительного учреждения с особого на исправительную колонию строгого режима. 

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Заройца И.Ф., выслушав мнение заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д., полагавшего приговор суда изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

ФИО4 осужден за незаконный сбыт 

<

дата> вещества содержащего в своем составе: 

<

данные изъяты>, который является производным наркотического средства N-(1-карбамоил-2- метилпропил)-1-(фенилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамид в значительном размере, массой не менее 0,219 граммов. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, президиум Красноярского краевого суда находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

На основании ч 4 ст. 7 УПК РФ постановление суда должно быть законными, обоснованным и мотивированным.

Фактические обстоятельства совершенного ФИО4 преступления установлены судом по результатам судебного разбирательства, проведенного в порядке, предусмотренном главами 35-38 УПК РФ.

Все требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции выполнены.

Выводы суда относительно фактических обстоятельств дела и юридической квалификации действий осужденного судом должным образом мотивированы, сомнений не вызывают.

Виновность ФИО4 обоснована совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для правильного разрешения уголовного дела. 

Вместе с тем приговор в части назначения ФИО4 наказания подлежит изменению. 

В силу ст.6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно приговору при назначении ФИО4 наказания, суд учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание особо опасный рецидив преступлений в его действиях, в связи с чем отбывание лишения свободы ему назначено в исправительной колония особого режима.

Однако суд не учел, что в соответствии с п. «б» ч.3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.

Согласно уголовному делу, ФИО4 был осужден приговором Центрального районного суда г. Красноярска от 22 марта 2004 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Железнодорожного районного суда от 12 февраля 2014 года и апелляционным постановлением от 29 мая 2014 года) по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 6 годам 5 месяцам лишения свободы, освобожден 12 октября 2007 года условно-досрочно на 1 год 7 месяцев (л.д. 187-192 т.1, 189-213 т.2).

Приговором Советского районного суда г. Красноярска от 24 июня 2010 года ФИО4 осужден (с учетом изменений, внесенных постановлением Железнодорожного районного суда от 12 февраля 2014 года) по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден 26 февряля 2013 года условно-досрочно на 9 месяцев 11 дней (л.д. 187-192 т.1).

Указанное деяние, в силу ч. 4 ст. 15 УК РФ, относится к категории тяжких.

Кроме того, ФИО4 осужден приговором Октябрьского районного суда г.Красноярска от 7 октября 2013 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Свердловского районного суда г.Красноярска от 31 октября 2014 года) по ч.2 ст.159, ч.1 ст. 161, ч.2 ст.69, ст.70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы (л.д. 195 т.1).

Указанные деяния, в силу ч. 3 ст. 15 УК РФ, относится к категории средней тяжести.

Согласно п. «г,д» ч. 3 ст. 86 УК РФ в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ, действовавшей на момент совершения преступлений по указанным приговорам и подлежащей применению на основании ст. 9 и 10 УК РФ, в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, судимость погашается по истечении шести лет, а за особо тяжкие - восьми лет после отбытия наказания.

Согласно ч.4 ст.86 УК РФ, если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания, то срок погашения судимости исчисляется с момента освобождения от отбывания наказания.

В соответствии с ч. 6 ст. 86 УК РФ, погашение судимости аннулирует все правовые последствия, с ней связанные и она не может учитываться при разрешении вопроса о рецидиве преступлений и назначении наказания.

Эти положения закона не были учтены судом.

С учетом изменений внесенных в порядке ст.10 УК РФ, п.13 ст.397 УПК РФ в приговор от 22 марта 2004 года (исключение отмены условно-досрочного освобождения и указания о назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ из последующего приговора от 24 июня 2010 года), срок погашения судимости по приговору от 22 марта 2004 года должен исчисляться с 12 октября 2007 года, т.е. со дня его условно-досрочного освобождения от наказания по этому приговору.

Вопреки мнению осужденного ФИО4 этим приговором он осужден по пп. «а,в» ч. 2 ст. 162 УК РФ в редакции от 13 июня 1996 года, в т.ч. за разбой совершенный с проникновением в жилище, что по действующей редакции уголовного закона, как и ранее, является особо тяжким преступлением.

При этом следует учитывать, что постановлением Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 12 февраля 2014 года этот приговор был изменен, его действия ошибочно переквалифицированы на пп. «а,в» ч. 2 ст. 162 УК РФ в редакции от 7 марта 2011 года, хотя содеянное следовало квалифицировать по пп. «а,в» ч. 2 ст. 162 УК РФ в прежней редакции Уголовного закона от 13 июня 1996 года (л.д. 187-188 т. 1)

Апелляционным постановлением Красноярского краевого суда от 29 мая 2014 года постановление изменено, его действия квалифицированы по ч. 2 ст. 162 УК РФ в редакции от 7 марта 2011 года (л.д.189-192 т.1 ). Преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 162 УК РФ являются тяжкими.

Кроме того, эта судимость является погашенной не позднее 12 октября 2015 года, то есть не могла учитываться на момент совершения ФИО4 преступления (

<

дата>) по обжалуемому приговору.

Обжалуемым приговором ФИО4 осужден за совершение особо тяжкого преступления, (п. «б» ч. 3 ст.228.1 УК РФ УК РФ).

С учетом изложенного его следует считать ранее осужденным один раз за тяжкое преступление - приговором от 24 июня 2010 года по ч.2 ст.228 УК РФ и один раз, приговором 7 октября 2013 года, за совершение преступлений средней тяжести, предусмотренных ч.2 ст.159 и ч.1 ст.161 УК РФ.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, в действиях осужденного содержится опасный, а не особо опасный рецидив преступлений, так как для определения последнего необходимо, чтобы лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Нарушение уголовного закона при определении вида рецидива преступлений повлекло за собой неправильное назначение вида исправительного учреждения.

Допущенные судом нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, поскольку повлияли на исход уголовного дела, и влекут изменение в кассационном порядке, вступившего в законную силу судебного решения. 

При таких обстоятельствах, из вводной части приговора следует исключить указание на погашенную судимость ФИО4 по приговору от 22 марта 2004 года, из описательно - мотивировочной части указание о наличии у него особо опасного рецидива, признав его опасным.

С учетом указанных изменений необходимо разрешить вопрос о смягчении осужденному наказания, а также об изменении вида исправительного учреждения, который необходимо определить в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ. 

В связи с изложенным и руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Красноярского краевого суда 

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу осужденного ФИО4 удовлетворить частично. 

Приговор Октябрьского районного суда г. Красноярска от 1 февраля 2018 года в отношении ФИО4 изменить. 

Исключить из вводной части приговора указание о наличии у ФИО4 погашенной судимости по приговору Центрального районного суда г. Красноярска от 22 марта 2004 года. 

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о признании опасного рецидива преступлений – особо опасным. 

Снизить, назначенное ФИО4 наказание по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ до 5 лет 11 месяцев лишения свободы.

Назначить ФИО4 для отбывания лишения свободы исправительную колонию строгого режима. 

В остальной части приговор суда оставить без изменения. 

Председательствующий Н.В. Фуга