Судья Сабирьянов Р.Я. Дело № 7р-322/2020

РЕШЕНИЕ

г. Йошкар-Ола 2 декабря 2020 года

Судья Верховного Суда Республики Марий Эл Салихова Э.И., 

при секретаре Богомоловой Л.В.,

рассмотрев жалобу ФИО1 на постановление заместителя руководителя – начальника отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл ФИО2 от 25 июня 2020 года 

<

№> и решение судьи Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 6 октября 2020 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 7 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении 

ФИО1, 

<

дата> года рождения, уроженца 

<

...>, зарегистрированного и проживающего по адресу: 

<

адрес>, ранее замещавшего должность директора Государственного казенного учреждения Республики Марий Эл «Марийскавтодор», сведения о привлечении к административной ответственности за совершение однородных правонарушений отсутствуют,

УСТАНОВИЛ:

постановлением заместителя руководителя – начальника отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) ФИО2 от 25 июня 2020 года 

<

№> ранее замещавший должность директора Государственного казенного учреждения Республики Марий Эл «Марийскавтодор» (далее – ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», заказчик) ФИО1 привлечен к административной ответственности и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 20000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением судьи Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 6 октября 2020 года постановление должностного лица административного органа оставлено без изменения, жалоба ФИО1 – без удовлетворения.

В жалобе, поданной в Верховный Суд Республики Марий Эл, ФИО1 просит постановление должностного лица и решение судьи городского суда отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения. В обоснование жалобы указывает, что при рассмотрении дела об административном правонарушении не применен закон, подлежащий применению. В соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы от 4 сентября 2017 года 

<

№> в случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Федеральным законом от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность, антимонопольному органу следует в приоритетном порядке руководствоваться и применять специальные нормы Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) или, соответственно, Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), а также соответствующие положения КоАП РФ, устанавливающие административную ответственность за нарушение Закона о контрактной системе или, соответственно, Закона № 223-ФЗ. Заявитель полагает, что нарушен порядок привлечения к административной ответственности, поскольку протокол об административном правонарушении не содержит времени, места, события административного правонарушения, в связи с чем не может быть принят в качестве допустимого доказательства по данному делу. Указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия соглашений либо согласованных действий, запрещенных статьей 16 Закона о защите конкуренции. Отношения подряда между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и акционерным обществом «Марий Эл Дорстрой» (далее-АО «Марий Эл Дорстрой», подрядчик) до заключения 13 государственных контрактов возникли в связи с необходимостью обеспечения безопасности дорожного движения, выполнения требований судебных и контролирующих органов в части сроков устранения дефектов и сезонности выполнения дорожных работ. Считает, что электронные аукционы, по результатам которых были заключены указанные контракты, проведены в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, информация об их проведении была размещена в свободном доступе на электронной площадке. Государственный контракт от 8 декабря 2017 года 

<

№> был подписан ФИО3, поэтому не может вменяться в вину подателю жалобы. Заявитель указывает, что в постановлении должностного лица и в решении судьи отсутствует указание на то, в чем именно выразилось нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции при заключении контрактов с единственным поставщиком на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. Каждый объект сделки имел самостоятельный адрес, стоимость и время выполнения работ, контракты заключались по мере возникновения повреждений дороги, в связи с чем их цена не превышала ста тысяч рублей. Дополнительные соглашения к государственным контрактам в части изменения сроков и объемов выполнения работ заключались с учетом норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и Закона о контрактной системе. Податель жалобы указывает, что с 21 ноября 2017 года не является директором ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», дополнительные соглашения об изменении срока и порядка оплаты работ к 13 государственным контрактам подписаны ФИО3, в связи с чем их заключение не может вменяться в вину заявителю. При таких обстоятельствах материалы дела не содержат совокупности доказательств, подтверждающих виновность ФИО1

На рассмотрение жалобы ФИО1 не явился, был извещен надлежащим образом, о причинах неявки не сообщил, в связи с чем считаю возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Изучив жалобу, выслушав объяснения представителя Марийского УФАС России ФИО4, исследовав материалы дела об административном правонарушении 

<

№>, дела по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении № 12-502/2020, прихожу к следующему.

Частью 7 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность должностных лиц за заключение федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органом или организацией либо государственным внебюджетным фондом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо осуществление указанными органами или организациями недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Как следует из материалов дела, решением комиссии Марийского УФАС России о нарушении антимонопольного законодательства от 23 июня 2019 года по делу 

<

№> признаны нарушающими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции действия ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», выразившиеся в заключении соглашения о выполнении АО «Марий Эл Дорстрой» работ по ремонту, ликвидации дефектов покрытия и содержанию автомобильных дорог в Республике Марий Эл, которое приводит или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. На основании указанного решения вынесено обжалуемое постановление.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации казенные учреждения могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного (муниципального контракта), проводимых в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Комиссией Марийского УФАС при принятии решения установлено, что в 2017 году отношения подряда между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог республиканского значения на общую сумму 

<

...> рублей возникли до заключения 13 государственных контрактов.

По результатам электронных аукционов, проведенных ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», заключены государственные контракты с АО «Марий Эл Дорстрой» 

<

№> от 8 ноября 2017 года, подписанные ФИО1 и 

<

№> от 8 декабря 2017 года, подписанный ФИО3

Согласно актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и исполнительной документации, работы по 12-ти контрактам были выполнены в период с 27 октября по 12 декабря 2017 года, по одному контракту – с 8 декабря по 15 декабря 2017 года.

Вместе с тем, согласно имеющимся в деле сведениям, фактически работы по спорным контрактам осуществлялись в период с июля по октябрь 2017 года, то есть ранее их заключения от 8 до 117 дней.

Указанные обстоятельства подтверждаются в том числе объяснениями ФИО1, данными им при рассмотрении дела об административном правонарушении, а также письмом ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» от 22 марта 2019 года № 898, из которого следует, что работы по объектам, на которые заключены указанные государственные контракты, были выполнены до их заключения.

При таких обстоятельствах должностное лицо административного органа, а впоследствии и судья городского суда пришли к верному выводу о том, что в действиях заказчика и подрядчика имеется согласованность, направленная на предоставление АО «Марий Эл Дорстрой» необоснованных преимуществ относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта в обход установленных законодательством процедур.

Довод жалобы о том, что отношения подряда до заключения государственных контрактов возникли вследствие необходимости обеспечения безопасности дорожного движения, выполнения требований судебных и контролирующих органов в части сроков устранения дефектов и сезонности выполнения дорожных работ подлежит отклонению, поскольку у ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» имелось достаточно времени для планирования и осуществления закупок.

Кроме того, как верно указано в постановлении должностного лица и в решении судьи, учитывая относительно небольшую площадь республики, знание участниками закупок по ремонту (строительству) автомобильных дорог конъюнктуры рынка, а также потенциальных конкурентов на этом рынке, иные хозяйствующие субъекты могли не принимать участие в электронных аукционах на спорные подрядные работы по причине известности факта выполнения работ на тех или иных участках дорог до объявления процедур закупок. Данный факт подтверждается в том числе и тем, что АО «Марий Эл Дорстрой» был единственным участником по всем проведенным электронным аукционам.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Как видно из материалов дела, в 2017 году ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с АО «Марий Эл Дорстрой» как с единственным поставщиком были заключены четыре государственных контракта на общую сумму 

<

...> рублей на один вид работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 19+000 - км 34+500, работы начались с 9 ноября и продолжались по 21 ноября 2017 года.

Как верно указано судьей городского суда, приведенная норма не содержит каких-либо ограничений количества контрактов, не превышающих 100 000 рублей, в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день), однако по своему содержанию предусматривает для заказчика возможность осуществления закупок «малого объема» в случаях, когда проведение конкурентных процедур нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки. 

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Из материалов дела усматривается, что предметом указанных государственных контрактов являлось выполнение одних и тех же работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола – Санчурск на участке км 19+000 – км 34+500 в течение одного календарного периода.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган и судья Йошкар-Олинского городского суда пришли к обоснованному выводу о намеренном «дроблении» единой закупки на четыре контракта на сумму до 100 000 рублей в целях обеспечения формальной возможности непроведения конкурентной процедуры, что привело к реальному устранению конкуренции и нарушению запретов, установленных статьей 16 Закона о защите конкуренции.

Заключение контракта с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, возможности реализовать свое право на заключение контракта (пункт 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года (далее – Обзор)).

В течение 2017 года в государственные контракты вносились изменения в части сроков и объемов выполнения работ, а также условий их оплаты путем заключения дополнительных соглашений.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Закона о контрактной системе.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом и если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Как видно из материалов дела, по результатам электронного аукциона 

<

№> ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключили государственный контракт от 14 августа 2017 года 

<

№> на выполнение работ по объекту «Ремонт автомобильной дороги 

<

...> на участке км 5 + 000 - км 8 + 000» на сумму 

<

...> рублей.

Цена контракта и объем работ были обоснованы и определены на основании проектно-сметной документации, разработанной обществом с ограниченной ответственностью «Проектно-сметное бюро по проектированию объектов дорожного хозяйства».

В связи с неучтенными проектно-сметной документацией видами работ 25 октября 2017 года было заключено дополнительное соглашение от № 1 и изменены техническое задание, календарный график производства работ и условия цены контракта.

Техническим заданием к дополнительному соглашению от 25 октября 2017 года 

<

№> добавлены новые виды работ, в то же время исключены или уменьшены объемы работ, всего на сумму 

<

...> рубля, что составило 50,24% от цены контракта, то есть допущено изменение существенных условий.

Вместе с тем оснований для изменения существенных условий контракта, предусмотренных статьей 95 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в момент исполнения контрактов), не имелось.

На основании частей 1, 2, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе условия о предмете контракта, в том числе видах и объемах работ, а также сроках выполнения подрядчиком условий контракта, сроках оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ являются существенными, следовательно, изменению не подлежат.

Пунктом 9 Обзора разъяснено, что сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Вместе с тем, из объема предъявленного ФИО1 обвинения следует исключить суждение о заключении в 2017 году к 13 государственным контрактам дополнительных соглашений от 11 декабря 2017 года, которыми изменены условия оплаты выполненных работ, поскольку указанные документы от имени ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» ФИО1 не подписывал.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, должностное лицо Марийского УФАС и судья Йошкар-Олинского городского суда пришли к обоснованному выводу о том, что между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» возникли нетипичные для государственного заказчика и подрядчика отношения, характеризующиеся допуском хозяйствующего субъекта к выполнению работ до заключения государственных контрактов; искусственным дроблением объекта закупки; неправомерным изменением условий контракта.

Такие взаимоотношения правильно квалифицированы как антиконкурентное соглашение, заключенное в нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. При этом под должностным лицом понимается лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в том числе в государственных организациях.

Согласно материалам дела ФИО1 являлся директором ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» с 3 декабря 2001 года Приказом временно исполняющего обязанности министра промышленности, транспорта и дорожного хозяйства Республики Марий Эл от 20 ноября 2017 года 

<

№> исполняющим обязанности директора ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» с 21 ноября 2017 года назначен ФИО3

Предоставление доступа АО «Марий Эл Дорстрой» к выполнению работ до заключения государственных контрактов 

<

№>, подписание государственных контрактов 

<

№> от 6 октября 2017 года, 

<

№> от 20 октября 2017 года, 

<

№> от 10 ноября 2017 года и 

<

№> от 17 ноября 2017 года, дополнительного соглашения от 25 октября 2017 года к государственному контракту 

<

№> от 14 августа 2017 года свидетельствуют о наличии вины ФИО1 в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 14.32 КоАП РФ.

Выводы о доказанности вины ФИО1, изложенные в постановлении должностного лица Марийского УФАС основаны на имеющихся в деле доказательствах, получивших оценку судом первой инстанции на предмет их допустимости, достоверности и достаточности на основании статьи 26.11 КоАП РФ.

Доводы жалобы сводятся к несогласию заявителя с оценкой доказательств, основаны на неправильном толковании норм права и противоречат вышеизложенному.

Довод о несоответствии протокола об административном правонарушении требованиям КоАП РФ был предметом рассмотрения судьи городского суда, получил надлежащую правовую оценку и не нашел своего подтверждения.

Ссылка заявителя на письмо Федеральной антимонопольной службы России от 4 сентября 2017 года 

<

№> «О действиях антимонопольных органов в случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных законом о защите конкуренции и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность» не имеет юридического значения, поскольку данное письмо не является нормативным правовым актом.

Оснований, позволяющих признать совершенное правонарушение малозначительным, не установлено, процедура и срок давности привлечения к административной ответственности соблюдены.

Существенных нарушений процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, которые не позволили бы всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, при производстве по делу об административном правонарушении допущено не было.

С учетом изложенного оснований для отмены постановления административного органа и решения судьи не имеется.

Руководствуясь статьями 30.6-30.9 КоАП РФ, судья

РЕШИЛ:

Жалобу ФИО1 удовлетворить в части.

Постановление заместителя руководителя – начальника отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл ФИО2 от 25 июня 2020 года 

<

№> и решение судьи Йошкар-Олинского городского суда от 6 октября 2020 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 7 статьи 14.32 КоАП РФ, в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из объема предъявленного ФИО1 обвинения вывод о заключении в 2017 году к 13 государственным контрактам дополнительных соглашений от 11 декабря 2017 года, которыми изменены условия оплаты выполненных работ.

В остальной части постановление и решение оставить без изменения, жалобу ФИО1 – без удовлетворения.

Судья Э.И. Салихова