№ 44у-90/19

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА КИРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Киров 16 октября 2019 года

Президиум Кировского областного суда 

в составе: 

председательствующего Егорова К.И., 

членов президиума Кочкиной Е.А., Норвинда Д.В., Сидоркина И.Л.,

при секретаре Пужицкер А.Д.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Карелиной И.Е. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 17 сентября 2018 года и апелляционное определение Кировского областного суда от 06 ноября 2018 года.

Приговором Первомайского районного суда г. Кирова от 17.09.2018 года, который апелляционным определением Кировского областного суда от 06.11.2018 года оставлен без изменения, 

ФИО1, 

<

дата> рождения, 

<

данные изъяты> несудимый, 

осужден с учетом положений ч. 2 ст. 62 УК РФ:

по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 15.08.2017 года) к 7 годам лишения свободы;

по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 04-05.09.2017 года) к 7 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 230 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу в зале суда. 

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания под стражей в качестве меры пресечения с 17.09.2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы; 

ФИО2, 

<

дата> рождения, 

<

данные изъяты> несудимый, 

осужден с учетом положений ч. 2 ст. 62 УК РФ:

по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 04-05.09.2017 года) к 7 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

по п. «а» ч. 3 ст. 230 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания ФИО2 под стражей в качестве меры пресечения в период с 15.09.2017 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Отменен арест, наложенный на пять мобильных телефонов, принадлежащих осужденным, а также ноутбук ФИО1, из которых три телефона и ноутбук как средства совершения преступления конфискованы в доход государства в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ.

Этим же приговором суда ФИО1 и ФИО2 признаны невиновными и оправданы по п. «а» ч. 3 ст. 174.1 УК РФ в связи с отсутствием в деяниях состава преступления, в этой части за ними признано право на реабилитацию в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ.

Согласно приговору суда ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершенный в значительном размере, организованной группой.

Он же, осужден за склонение к потреблению наркотических средств, а ФИО2 осужден за склонение несовершеннолетнего к потреблению наркотических средств.

ФИО1 и ФИО2 осуждены за незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно -телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершенный в значительном размере, организованной группой.

Они же, осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершенный в значительном размере, организованной группой. 

В кассационной жалобе адвокат Карелина И.Е. в защиту осужденного ФИО1 указывает о нарушении судом по делу норм уголовного и уголовно - процессуального закона, что повлекло неверную квалификацию его действий и назначение чрезмерно сурового наказания. В обоснование этих доводов указывает, что согласно установленным судом и изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам ФИО1 в конце июля 2017 года вступил в состав преступной группы в роли «закладчика», в которой действовал до 06.09.2017 года. При этом такие же роли в группе выполняли ФИО2 и лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, а роли «оператора» и «фасовщика» выполняли не установленные следствием лица.

04.09.2017 года, получив от «оператора» адрес мини – оптового тайника, расположенного в г. Кирове 

<

адрес>, ФИО1 сообщил об этом ФИО2, который в тот же день по его указанию забрал из этого тайника расфасованные наркотические средства. Днём 04.09.2017 года ФИО1 сообщил ФИО2 через сеть «Интернет» места для организации одиночных тайников с фотографиями и адресами, куда тот должен был поместить наркотические средства. ФИО2, выполняя роль «закладчика», разместил по указанным адресам наркотические средства в 4 –х тайниках, о чем в ночь на 05.09.2017 года сообщил через сеть «Интернет» ФИО1, который данную информацию, также используя сеть «Интернет», направил «оператору» организованной преступной группы для последующего сбыта наркотических средств потребителям. Однако 06.09.2017 года сотрудники полиции изъяли из этих тайников наркотические средства. 

Ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в п.п. 13 - 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 (в ред. от 30.06.2015 года), адвокат считает, что, передав информацию о местах хранения наркотических средств неустановленному соучастнику, осужденные не выполнили все необходимые действия по их сбыту, в связи с чем содеянное ФИО1 по преступлению № 2 суд ошибочно квалифицировал как оконченное преступление, поскольку доказательств тому, что неустановленный соучастник преступной группы подыскал приобретателей на наркотические средства, размещенные в тайниках, организованных ФИО1 и ФИО2, в материалах уголовного дела не имеется и в приговоре не приведено.

По мнению адвоката Карелиной И.Е., неверно квалифицированы отдельным составом действия ФИО1 и по преступлению № 3, так как суд установил, что изъятое 05.09.2017 года у ФИО2 наркотическое средство, подготовленное для дальнейшего сбыта, было получено им 04.09.2017 года из той же мини – оптовой закладки, из которой часть наркотических средств он успел разместить по одиночным тайникам. 

Утверждает, что из показаний осужденных следует, что они действовали с единым умыслом, который был направлен на сбыт всего количества наркотического средства, полученного 04.09.2017 года, но не был доведен ими до конца по не зависящим от них обстоятельствам.

Считает, что имело место единое продолжаемое преступление, поэтому действия ФИО1 по событиям 04–05.09.2017 года подлежат переквалификации с п. «а» ч. 4 ст.228.1 и ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на единую ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. 

Просит состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения изменить согласно доводам жалобы и смягчить ему наказание. 

Заслушав доклад судьи Ждановой Л.В., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений в отношении ФИО1 и ФИО2, доводы кассационной жалобы адвоката Карелиной И.Е. в защиту ФИО1, поддержанной ею и адвокатом Крупка Н.В., выступление заместителя прокурора Кировской области Гаврилова А.Ю. об изменении судебных решений, президиум

У С Т А Н О В И Л :

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела. 

При этом в силу ч.ч. 1, 2 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, в том числе в отношении всех осужденных при наличии жалобы только в отношении одного из них.

Согласно фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции и изложенным в приговоре, с целью получения материальной выгоды от незаконной продажи наркотических средств ФИО1 и ФИО2 вступили в состав организованной группы в роли «закладчиков» наркотических средств, которую ФИО1 выполнял в период с конца июля 2017 года по 06.09.2017 года, а ФИО2 – в период со второй половины августа 2017 года по 05.09.2017 года. 

Действуя в соответствии с достигнутой договоренностью с не установленными следствием соучастниками, 04.09.2017 года ФИО1, получив от «оператора» организованной группы информацию о нахождении 

<

адрес> в г. Кирове мини - оптового тайника с наркотическими средствами, передал её ФИО2, который, действуя по указанию ФИО1, выполняя роль «закладчика», забрал из указанного мини-оптового тайника расфасованное в пакеты наркотическое средство - 

<

данные изъяты>, часть из которого в количестве соответственно не менее 0,35, 0,56, 0,59 и 0,55 гр. в течение дня разместил в 4 – х тайниках, ранее подготовленных ФИО1 на территории г. Кирова, о чем сообщил ему через сеть «Интернет». Данную информацию ФИО1 направил через сеть «Интернет» «оператору» организованной группы для передачи потребителям наркотических средств. 

При этом часть полученного 04.09.2017 года из мини - оптового тайника наркотического средства в количестве не менее 0,25 и 0,56 гр. ФИО2 по одиночным тайникам не успел разместить и хранил при себе в сумке в целях незаконного сбыта. 

Однако на следующий день он был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли наркотическое средство из его сумки и 4 –х тайников, организованных накануне, а 06.09.2017 года был задержан и ФИО1 

В связи с этим ФИО1 и ФИО2, а также не установленные следствием соучастники, действующие в составе одной организованной группы, не довели свои преступные действия по незаконному сбыту наркотических средств до конца по не зависящим от них обстоятельствам. 

Совместные действия, направленные на сбыт наркотических средств, совершенные ФИО1 и ФИО2 в период 04 – 05.09.2017 года, суд первой инстанции квалифицировал по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в значительном размере, организованной группой, и по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в значительном размере, организованной группой. 

Квалифицируя действия осужденных как оконченное преступление и покушение, суд мотивировал это тем, что, забрав 04.09.2017 года из мини – оптового тайника наркотические средства, разместив часть из них в тайники – закладки, известив об этом неустановленного соучастника организованной группы, ФИО1 и ФИО2 выполнили объективную сторону незаконного сбыта наркотических средств, а изъятие наркотических средств из организованных ими тайников сотрудниками полиции 06.09.2017 года на квалификацию содеянного не влияет. 

В то же время хранение ФИО2 с целью сбыта наркотических средств, полученных им по указанию ФИО1 04.09.2017 года из одного и того же мини - оптового тайника, суд квалифицировал как неоконченное преступление, мотивируя это тем, что умысел осужденных на сбыт не был доведен до конца в связи с задержанием ФИО2 и изъятием у него наркотических средств при личном досмотре. 

С данной квалификацией согласился и суд апелляционной инстанции.

Между тем, согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п.п. 13 - 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 года № 14 (в редакции от 16.05.2017 года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», которые в силу ст. 126 Конституции Российской Федерации являются обязательными для судов общей юрисдикции, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу – приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых наркотических средств может быть осуществлена любыми способами, в том числе путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию, составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Доказательств того, что неустановленный соучастник преступной группы согласно имевшейся с осужденными договоренности подыскал приобретателей на наркотические средства, сообщил им сведения о местах нахождения тайников, организованных ФИО1 и ФИО2 в течение 04–05.09.2017 года, в материалах уголовного дела не имеется и в приговоре не приведено.

При таких обстоятельствах факт передачи осужденными информации о расположении тайников с наркотическими средствами неустановленному соисполнителю не может свидетельствовать об окончании сбыта, поскольку соисполнитель преступления, каковым является неустановленное лицо, не являлся приобретателем наркотических средств. Квалифицируя действия осужденных по организации одиночных тайников - закладок, передаче сведений о них не установленному следствием соучастнику, как оконченное преступление, суд не учел положения ч. 3 ст. 30 УК РФ и разъяснения Верховного Суда РФ, хотя установил и указал в приговоре, что, разложив наркотические средства в тайники - закладки, ФИО1 и ФИО2 проинформировали об этом соучастника преступления, а не приобретателей наркотических средств. 

В соответствии со ст. 14 УПК РФ приговор суда не может быть основан на предположениях, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Кроме этого, вызывает сомнение и правильность юридической оценки действий осужденных, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных в течение 04 – 05.09.2017 года, двумя составами преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 4 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Как следует из материалов дела, умысел ФИО1 и ФИО2 был направлен на сбыт всего количества одного и того же наркотического средства, полученного 04.09.2017 года из одного и того же мини - оптового тайника. Однако по независящим от их воли обстоятельствам, они смогли поместить в тайники - закладки с целью последующего сбыта только часть имевшихся у них наркотических средств, после чего их преступная деятельность была пресечена, поскольку они были задержаны сотрудниками полиции.

По смыслу закона, действия лица (лиц) в отношении одного и того же объекта преступного посягательства, направленные на достижение единого результата, совершенные одним способом, в короткий промежуток времени, образуют единое продолжаемое преступление и не требуют дополнительной квалификации. 

Поскольку указанные обстоятельства не были приняты во внимание судом первой и апелляционной инстанции, что повлияло на применение уголовного закона при квалификации содеянного ФИО1 и ФИО2 04–05.09.2017 года и, как следствие, на справедливость назначенного им наказания, то кассационная жалоба адвоката Карелиной И.Е. подлежит удовлетворению, а судебные решения - изменению ввиду допущенных нарушений уголовного и уголовно - процессуального закона, повлиявших на исход дела.

Действия ФИО1 и ФИО2 по событиям 04 – 05.09.2017 года подлежат переквалификации с п. «а» ч. 4 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на единую ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с назначением наказания с учетом положений ст.ст. 62 и 66 УК РФ, т.к. согласно приговору суд признал в качестве смягчающих обстоятельств, в том числе, их явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, при отсутствии по уголовному делу обстоятельств, отягчающих наказание. 

Кроме этого, из материалов уголовного дела усматривается, что ФИО2 был задержан 05.09.2017 года в 19 час., а ФИО1 - 06.09.2017 года в 18 час. в ходе проведения оперативно - розыскного мероприятия «Наблюдение».

Соответственно в указанное время они были доставлены в УКОН УМВД России по Кировской области, где проведены их личные досмотры, в ходе которых у ФИО2 изъяли полимерный пакет и баночку со смесью, содержащей наркотическое средство, микрочастицы, самодельную трубку со следами наркотического средства, а также у него и ФИО1 - мобильные телефоны, которые признаны вещественными доказательствами по уголовному делу. 

В это же время на задержанных ФИО2 и ФИО1 были составлены протоколы об административных правонарушениях. 

Постановлением суда от 06.09.2017 года ФИО2 признан виновным по ч. 2 ст. 6.8 КоАП РФ, по которой ему назначено наказание в виде административного ареста сроком на 10 суток (л.д. 166 -168 т.1). 

Постановлением мирового судьи от 07.09.2017 года ФИО1 признан виновным по ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ, по которой ему назначено наказание также в виде административного ареста сроком на 5 суток (л.д. 245 – 248 т.1). 

Из материалов уголовного дела следует, что после задержания в ходе оперативно – розыскных мероприятий и доставления ФИО2 и ФИО1 в УКОН УМВД России по Кировской области, а также во время нахождения осужденных под административным арестом, в отношении них было возбуждено уголовное дело, от ФИО2 и ФИО1 были приняты явки с повинной, они опрашивались по обстоятельствам совершения незаконных сбытов наркотических средств, с их участием проводились оперативные и следственные действия, в том числе осмотры мест происшествия и жилища, изымались, в частности, наркотические средства из тайников - закладок, они допрашивались в качестве подозреваемых, знакомились с постановлениями о назначении по уголовному делу судебных экспертиз, а ФИО2 было предъявлено обвинение в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. 

При этом сведений о том, что после задержания ФИО2 и ФИО1 в ходе проведения оперативно – розыскных мероприятий, доставления их соответственно 05 и 06 сентября 2017 года в УКОН УМВД России по Кировской области и составления административных протоколов, они освобождались от административного задержания до рассмотрения в отношении них постановлений об административных правонарушениях, в материалах уголовного дела не имеется.

При таких обстоятельствах время задержания и содержания под административным арестом ФИО2 в период с 05 по 14 сентября 2017 года, а ФИО1 - в период с 06 по 11 сентября 2017 года подлежит зачету в срок наказания, назначенного осужденным по приговору, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

Кассационную жалобу адвоката Карелиной И.Е. удовлетворить.

Приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 17 сентября 2018 года и апелляционное определение Кировского областного суда от 06 ноября 2018 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить.

Переквалифицировать действия осужденных с п. «а» ч. 4 ст. 228.1 (преступление от 04-05.09.2017 года) и ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на единую ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы ФИО1 сроком на 6 лет 6 месяцев, ФИО2 сроком на 6 лет. 

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 4 ст. 228.1 (преступление от 15.08.2017 года), ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 (преступление от 04-05.09.2017 года) и ч. 1 ст. 230 УК РФ, путем частичного сложений наказаний окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишение свободы сроком на 8 лет в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 (преступление от 04 -05.09.2017 года) и п. «а» ч. 3 ст. 230 УК РФ, путем частичного сложений наказаний окончательно назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбывания наказания время содержания ФИО1 под административным арестом в период с 06 по 11 сентября 2017 года, ФИО2 – в период с 05 по 14 сентября 2017 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий К.И. Егоров