ПРЕЗИДИУМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 ноября 2019 года № 44у-223-2019

Президиум Забайкальского краевого суда в составе:

председательствующего Шишкиной Н.П.,

членов президиума Воросова С.М., Литвинцевой И.В., Лобынцева И.А., Ходусовой И.В.,

при секретаре Алекминском А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению первого заместителя прокурора Забайкальского края Шипицына М.В. на приговор Дульдургинского районного суда Забайкальского края от 1 марта 2019 года, которым

ФИО1, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, судимый:

- 17 июля 2007 года Дульдургинским районным судом Читинской области по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,

- 20 июня 2008 года Дульдургинским районным судом Читинской области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 17 июля 2007 года) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в воспитательной колонии,

- 25 июля 2008 года Дульдургинским районным судом Читинской области (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Агинского Бурятского автономного округа от 6 мая 2009 года) по п. п. «в, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 20 июня 2008 года) к 3 годам лишения свободы с отбыванием в воспитательной колонии, освобожден по постановлению Нерчинского районного суда Забайкальского края от 23 ноября 2009 года условно-досрочно на 1 год 3 месяца 19 дней,

- 9 сентября 2010 года Дульдургинским районным судом Забайкальского края по п. п. «а, б» ч. 2 ст. 158, п. п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ (приговор от 25 июля 2008 года) к 2 годам лишения свободы с отбыванием в воспитательной колонии, 

- 22 декабря 2010 года Дульдургинским районным судом Забайкальского 

края по ч. 1 ст. 105 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 9 сентября 2010 года) к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожден 15 июня 2018 года по отбытии наказания, 

- осужден по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ст. 116 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 119 УК РФ (в отношении потерпевшей Г1) к 8 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 119 УК РФ (в отношении потерпевшей Г) к 7 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 318 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ст. 319 УК РФ к 200 часам обязательных работ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения, срок наказания исчислен с 1 марта 2019 года, на основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 26 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима,

- разрешен вопрос о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

В кассационном представлении прокурором поставлен вопрос об изменении приговора с ухудшением положения осужденного ввиду необоснованности кратного зачета времени содержания под стражей в срок наказания на основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Климовой Е.М., изложившей содержание приговора, доводы кассационного представления и мотивы его передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав выступление заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л., осужденного ФИО1 и адвоката Сапожникова А.В. по доводам кассационного представления, президиум

у с т а н о в и л:

ФИО1 признан виновным и осужден за умышленное причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия; за иные насильственные действия, причинившие физическую боль, но не повлекшие последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, совершенные из хулиганских побуждений; за угрозу убийством при наличии у потерпевших оснований опасаться ее осуществления (2 преступления); за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; за угрозу применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, в отношении представителя власти в связи с исполнением им своих должностных обязанностей; за публичное оскорбление представителя власти при исполнении им своих должностных обязанностей и в связи с их исполнением.

Преступления совершены осужденным в 

<

адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Забайкальского края Шипицын М.В. считает приговор подлежащим изменению в сторону ухудшения положения осужденного, ссылаясь на то, что ФИО1 осужден за совокупность преступлений, в том числе за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, в связи с чем в силу требований ч. 3.2 ст. 72 УК РФ оснований для применения к нему положений ч. 3.1 ст. 72 УК РФ у суда не имелось, время содержания его под стражей подлежало зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день. Кроме того, при зачете ФИО1 времени содержания под стражей в срок наказания из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима суд ошибочно сослался на п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, который регламентирует порядок зачета времени содержания под стражей для лиц, осужденных к лишению свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении. Таким образом, судом в отношении ФИО1 допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законодательства, которые несовместимы с принципами уголовного права и искажают суть правосудия. Просит приговор изменить, исключить указание на зачет времени содержания под стражей ФИО1 с 26 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы на основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 26 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачесть в срок наказания из расчета один день за один день, в остальной части приговор оставить без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав мнение участников судебного заседания, президиум приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы (представления) и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Эти обстоятельства согласно п. 1 ст. 307 УПК РФ должны быть указаны в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, который в силу ст. 297 УПК РФ должен быть законным, обоснованным, справедливым, постановленным в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Приведенные выше требования судом при постановлении приговора в отношении ФИО1 не соблюдены.

Так, по приговору ФИО1 признан виновным и осужден за публичное оскорбление представителя власти - начальника ОП по Дульдургинскому району МО МВД РФ «Агинский» Б при исполнении им своих должностных обязанностей и в связи с их исполнением.

Совершил ФИО1 это преступление, согласно приговору, 10 октября 2018 года в период с 19 час. 25 мин. до 10 час. 10 мин.

Между тем, такое определение временного промежутка указывает на то, что фактически время совершения ФИО1 преступления судом не установлено, т.е. не установлены подлежащие обязательному доказыванию в силу требований ст. 73 УК РФ данные, составляющие объективную сторону состава преступления.

Аналогичным образом ФИО1 предъявлено и обвинение, вместе с тем, учитывая позицию защиты, суд в результате проверки представленных доказательств имел возможность правильно установить время совершения преступления, чего безосновательно не сделал.

Кроме этого, обосновывая в приговоре выводы о виновности ФИО1 в преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 119 УК РФ (в отношении Г), суд сослался на показания потерпевшей в ходе очной ставки с ФИО1, где она не только подтвердила сам факт высказывания ФИО1 угрозы убийством в свой адрес, но и пояснила, по каким основаниям восприняла эту угрозу реально, опасаясь ее осуществления (т. 1 л.д. 141-144). 

Однако, согласно протоколу судебного заседания, суд показания Г, данные в ходе предварительного расследования, в том числе на очной ставке с ФИО1, не оглашал и не исследовал.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Следовательно, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона президиум полагает существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ отменяет приговор в части осуждения ФИО1 за указанные преступления с направлением уголовного дела в данной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом, учитывая, что согласно предъявленному обвинению высказывание угрозы убийством в адрес Г имело место в одно и то же время с высказыванием угрозы убийством в адрес Г1, президиум приходит к выводу о необходимости отмены приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение в части осуждения ФИО1 за оба эти преступления.

В ходе нового судебного разбирательства суду надлежит учесть изложенное выше, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона исследовать представленные сторонами доказательства, принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

Отменяя приговор, с учетом обстоятельств дела, данных о личности осужденного, в целях охраны прав и законных интересов участников производства по делу и обеспечения устранения допущенных нарушений в разумные сроки, президиум, руководствуясь требованиями ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ, полагает необходимым избрать ФИО1 на период судебного разбирательства меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания и зачете в срок наказания времени содержания осужденного под стражей.

Так, в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При вынесении приговора суд применил к ФИО1 повышающий коэффициент кратности, предусмотренный п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, и время содержания под стражей с 26 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачел ему в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Между тем, обжалуемым приговором ФИО1 осужден, в том числе по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а потому в силу положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ оснований для такого льготного зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы у суда не имелось. 

Таким образом, проигнорировав положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона № 186-ФЗ от 3 июля 2018 года), исключающей кратный порядок зачета срока содержания под стражей в отношении лиц, осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд допустил существенное нарушение требований уголовного закона, повлиявшее на исход дела, искажающее саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку неверный зачет срока содержания под стражей фактически повлек незаконное сокращение наказания, подлежащего реальному отбытию ФИО1

При таких данных президиум в соответствии со ст. ст. 401.6, 401.15 УПК РФ исключает из приговора указание на кратный зачет в срок наказания времени содержания ФИО1 под стражей, кроме того, исходя из смысла ст. 72 УК РФ, полагает необходимым уточнить в приговоре начало срока отбывания им наказания - день вступления приговора в законную силу, а не день его вынесения, как это ошибочно указано судом.

Также в приговоре подлежит уточнению назначение ФИО1 наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением правил ч. 1 ст. 62 УК РФ, в то же время оснований к смягчению наказания за это преступление президиум не находит, поскольку назначено оно ФИО1 в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи, и каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих применить к нему положения ст. 64 УК РФ, по материалам дела не выявлено.

Наказание, назначенное ФИО1 по п. «в» ч. 2 ст. 115, ст. 116, ч. 1 ст. 318 УК РФ президиум считает справедливым, соразмерным содеянному и оснований к его снижению также не усматривает.

Вместе с тем, соразмерно вносимым изменениям президиум снижает ФИО1 наказание, назначенное по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Иных оснований к изменению обжалуемого приговора, равно как и к его отмене, президиум не находит. 

Процессуальные издержки, связанные с участием в суде кассационной инстанции адвоката, президиум полагает целесообразным возместить за счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум 

п о с т а н о в и л:

Кассационное представление первого заместителя прокурора Забайкальского края Шипицына М.В. удовлетворить. 

Приговор Дульдургинского районного суда Забайкальского края от 1 марта 2019 года в отношении осужденного ФИО1 в части осуждения по ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 119, ст. 319 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

Избрать ФИО1 на период рассмотрения уголовного дела меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца по 27 февраля 2020 года включительно.

Этот же приговор изменить:

- считать ФИО1 осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ст. 116 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 318 УК РФ к 2 года 6 месяцам лишения свободы,

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности перечисленных преступлений путем частичного сложения наказаний назначить ФИО1 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

- исчислять срок наказания ФИО1 со дня вступления приговора в законную силу, а не со дня его вынесения, как ошибочно указано судом, 

- исключить указание о зачете ФИО1 времени содержания под стражей с 26 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима,

- зачесть ФИО1 время содержания под стражей с 26 ноября 2018 года до дня вступления приговора в законную силу в срок наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день.

В остальном приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Процессуальные издержки, связанные с участием адвоката в суде кассационной инстанции, возместить за счет средств федерального бюджета.

Председательствующий Н.П. Шишкина