ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

по делу 

№ 44у-261/2017

15 ноября 2017 года

г. Уфа

Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Тарасенко М.И., 

и членов президиума Латыповой З.У., Иващенко В.Г., Усмановой Р.Р., 

ФИО18,

при секретаре Вафиной Р.Р.,

с участием заместителя прокурора Республики Башкортостан Логинова В.М.,

защитника - адвоката Кочетова Р.А.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого ФИО19 на приговор Кировского районного суда г. Уфы от 8 октября 2012 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Рахматуллина А.А. об обстоятельствах уголовного дела, содержании приговора суда и доводах кассационной жалобы, выступление защитника, поддержавшего кассационную жалобу, мнение прокурора об изменении приговора суда, в том числе путём частичного прекращения уголовного дела и признания права на реабилитацию, президиум

у с т а н о в и л:

по приговору Кировского районного суда г. Уфы от 8 октября 2012 года

ФИО19, родившийся дата, судимый:

- 4 декабря 2001 года к лишению свободы, с учётом изменений, по ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) на 4 года, по постановлению суда от 8 апреля 2004 года освобождён 20 апреля 2004 года условно-досрочно на 1 год 5 месяцев 5 дней,

- 28 октября 2004 года к лишению свободы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст.161, п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ (приговор от 4 декабря 2001 года) на 5 лет, по постановлению суда от 8 июня 2007 года неотбытые 2 года 2 месяца 11 дней лишения свободы заменены на 2 года исправительных работ с удержанием 20% ежемесячно из заработной платы в доход государства, по постановлению суда от 17 июля 2009 года неотбытые 9 месяцев 20 дней исправительных работ заменены на 3 месяца 6 дней лишения свободы, освобождён 12 ноября 2009 года по отбытии наказания,

осуждён к лишению свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 232 УК РФ, на 1 год, за совершение 2 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ на 3 года за каждое и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, на 3 года 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 8 октября 2012 года, в него зачтено время содержания под стражей с 10 января по 29 декабря 2011 года. В кассационном порядке уголовное дело не рассматривалось. Наказание по обжалуемому приговору от 8 октября 2012 года отбыто осуждённым 17 апреля 2015 года.

Осуждённый признан виновным в содержании с 3 по 9 января 2011 года притона для потребления наркотических средств, покушении 3 января 2011 года на незаконный сбыт наркотического средства - ..., массой 0,150 грамм, и покушении 9 января 2011 года на незаконный сбыт наркотического средства - ..., массой 0,100 грамм. Преступления совершены в г. Уфе при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе ФИО19 полагает незаконным осуждение за преступление от 9 января 2011 года ввиду того, что после проверочной закупки 3 января 2011 года его преступная деятельность пресечена не была. Указывает, что по совокупности преступления средней тяжести и покушения на тяжкое преступление наказание назначено на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, а не ч. 2 ст.69 УК РФ. Просит оправдать по факту сбыта наркотиков с признанием права на реабилитацию и исправить ошибку при назначении наказания.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы, президиум отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, нарушений уголовно-процессуального закона при получении, исследовании или оценке доказательств вины ФИО19 в содержании притона для потребления наркотических средств и в покушении 3 января 2011 года на незаконный сбыт наркотического средства - дезоморфина, массой 0,150 грамм, повлиявших на правильность установления фактических обстоятельств дела и приведших к судебной ошибке, не допущено.

Так, выводы о виновности осуждённого в указанных выше преступлениях подтверждаются актами оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение» (т.2, л.д. 7-8, 13-15), протоколами медицинского освидетельствования находившихся в состоянии наркотического опьянения ФИО1., ФИО2., ФИО3 и ФИО4 (т. 2, л.д. 9, 16, 22-23), документами оперативно-розыскного мероприятия от 3 января 2011 года «Проверочная закупка», в том числе актами личного досмотра ФИО5 до проверочной закупки, исследования денежных купюр и их передачи условному покупателю, досмотра ФИО5 после проверочной закупки и добровольной выдачи им шприца с ... (т. 1, л.д. 12—16, 21-23), а также заключением экспертизы этого наркотика (т. 2, л.д. 45-47), показаниями условного покупателя – свидетеля ФИО5 показаниями свидетелей ФИО6 ФИО7 ФИО8 ФИО3 и ФИО4 показаниями присутствовавших при проведении оперативно-розыскного мероприятия граждан - свидетелей ФИО9 ФИО10., ФИО11 и ФИО12, показаниями сотрудников полиции ФИО13 ФИО14 и ФИО15, протоколом обыска (т.1, л.д. 62-71), заключением экспертизы (т. 2, л.д. 69-71) и другими материалами дела.

Эти доказательства получены, приобщены к делу, исследованы и оценены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности, перечислены, обоснованы и мотивированы в приговоре суда. 

Проверочная закупка в отношении ФИО19 проводилась 3 января 2011 года в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии должного повода – информации о сбыте им наркотических средств. Осуждённый ранее сам предложил ФИО5 обращаться к нему для получения ..., при этом определил день и место для его передачи условному покупателю. Изложенное, в совокупности с другими материалами дела, указывает на то, что умысел на сбыт наркотиков 3 января 2011 года сформировался у ФИО19 самостоятельно, независимо от действий сотрудников полиции.

В этой связи, оснований для изменения квалификации содержания притона для потребления наркотических средств по ч. 1 ст. 232 УК РФ и покушении 3 января 2011 года на незаконный сбыт наркотического средства - дезоморфина, массой 0,150 грамм, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ, не имеется. 

Вместе с тем, судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона при осуждении ФИО19 за покушение 9 января 2011 года на незаконный сбыт наркотического средства.

Так, согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор суда признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в частности, описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В силу ст. 88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в целом - достаточности для разрешения уголовного дела.

Одним из обязательных условий законности проверочной закупки наркотика является её проведение по основанию, предусмотренному в ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты проверочной закупки могут быть положены в основу приговора суда, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Задачами оперативно-розыскной деятельности, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», являются, в том числе, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как видно из материалов уголовного дела, в частности показаний свидетеля ФИО16 – оперативного уполномоченного ..., 3 января 2011 года в отдел обратился ФИО17., который сообщил, что его знакомый Игорь занимается сбытом ... и согласился выступить в роли условного покупателя наркотика.

В целях выявления, изобличения, пресечения и документирования незаконного сбыта наркотиков неустановленным лицом по имени Игорь, сотрудниками полиции 3 января 2011 года на основании соответствующего постановления (т.1, л.д. 10-11) была проведена проверочная закупка наркотика и выявлен факт сбыта Игорем в квартире по адресу: адрес наркотического средства - ..., массой 0,150 грамм.

В дальнейшем, согласно протоколу предъявления для опознания по фотографии от 8 января 2011 года (т. 1, л.д. 54-56), ФИО17 опознал ФИО19 как лицо, сбывшее ему 3 января 2011 года наркотик.

Затем, вновь в тех же целях выявления, изобличения, пресечения и документирования незаконного сбыта наркотиков неустановленным лицом по имени Игорь, теми же сотрудниками полиции 9 января 2011 года на основании соответствующего постановления (т. 1, л.д. 93-94) была проведена проверочная закупка наркотика и выявлен факт сбыта ФИО19 в квартире по адресу: адрес, ФИО17 наркотического средства - ..., массой 0,100 грамм. 

Проведение последнего оперативно-розыскного мероприятия какой-либо необходимостью не вызывалось, так как не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств или иных обстоятельств сбыта наркотических средств. 

О необходимости проверки наличия достаточных оснований и надлежащей мотивировки необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий, их фиксации и результатов неоднократно обращено внимание и в постановлениях Европейского Суда по правам человека, в частности, в постановлении от 2 октября 2012 года по делу «ФИО20 и другие против Российской Федерации», где Европейским судом установлены нарушения требований п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод ввиду отсутствия надлежащей нормативной базы для получения санкций на проверочные закупки наркотиков. 

Таким образом, действия сотрудников полиции по проведению повторной проверочной закупки совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности.

Согласно же ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Однако результаты оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 9 января 2011 года положены судом в качестве доказательств виновности ФИО19 в совершении покушения 9 января 2011 года на незаконный сбыт наркотического средства.

При таких обстоятельствах приговор суда в части осуждения ФИО19 за покушение 9 января 2011 года на сбыт наркотического средства в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» подлежит отмене, а производство по уголовному делу в этой части прекращению за отсутствием в деянии состава преступления. 

Кроме этого, судом допущены нарушения уголовного закона при назначении наказания за содержание притона для потребления наркотических средств и по совокупности преступлений.

Так, статья 64 УК РФ предусматривает право суда назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части УК РФ, или более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьёй, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного. Санкция ч. 1 ст. 232 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ) предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 4 лет с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.

Вместе с тем, указав в описательно-мотивировочной части приговора на применение при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ, суд их фактически не применил и назначил по ч. 1 ст. 232 УК РФ 1 год лишения свободы.

Также, согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), положения которой исходя из ст. 10 УК РФ подлежали применению по данному делу судом первой инстанции, если все преступления, совершённые по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путём поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершённых преступлений. 

ФИО19 осуждён за преступление средней тяжести и за покушения на тяжкое преступление. Однако в нарушение требований уголовного закона наказание по совокупности преступлений ему назначено не в соответствии с ч. 2 ст.69 УК РФ, а на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, согласно которым окончательное наказание назначается путём частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершённых преступлений.

Данные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона президиум расценивает как существенные, повлиявшие на исход дела, поскольку они, во–первых, привели к необоснованному осуждению за преступление, и, во-вторых, повлекли назначение более строгого наказания за преступление и по их совокупности.

В связи с изложенным, приговор Кировского районного суда г. Уфы от 8 октября 2012 года подлежит изменению, а наказание – смягчению с применением ст. 64 и ч. 2 ст. 69 УК РФ. 

С учётом фактических обстоятельств дела, степени общественной опасности преступлений и других обстоятельств дела, оснований для условного осуждения не имелось. С учётом наличия отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений, не имелось у суда и оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкие. 

На основании изложенного, руководствуясь пп. 2 и 6 ч. 1 ст. 40114 и ч. 1 ст.40115 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

приговор Кировского районного суда г. Уфы от 8 октября 2012 года в отношении ФИО19 изменить:

- осуждение за покушение 9 января 2011 года на сбыт наркотического средства отменить и производство по уголовному делу в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях ФИО19 состава преступления, признав за ним право на реабилитацию в соответствии с главой 18 УПК РФ,

- наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ за покушение 3 января 2011 года на сбыт наркотического средства в виде 3 лет лишения свободы считать назначенным с применением ст. 64 УК РФ,

- по ч. 1 ст. 232 УК РФ назначить с применением ст. 64 УК РФ 1 год 8 месяцев исправительных работ с удержанием 20% из заработной платы в доход государства,

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 и ч. 1 ст. 232 УК РФ, назначить 3 года 5 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий М.И. Тарасенко

... 

...