Судья Гергов А.М. дело № 22-990/2020 

А п е л л я ц и о н н о е п о с т а н о в л е н и е

г. Нальчик 22 декабря 2020 года

Верховный Суд Кабардино-Балкарской Республики 

в составе: 

председательствующего - судьи Эфендиева М.А.,

при исполнении обязанностей секретаря судебного заседания помощником судьи Гятовой С.Г., 

с участием прокурора Маргушева А.В.,

осужденного Пшукова М.А.,

защитника – адвоката Гешева З.Б., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Баксанского района КБР Башорова А.Х. на приговор Баксанского районного суда КБР от 12 октября 2020 года, которым

Пшуков М.А., родившийся 

<

данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: 

<

адрес> судимый 

<

данные изъяты>,

осуждён по ч.2 ст.160 УК РФ и ему назначено наказание в виде 2 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к вновь назначенному наказанию частично присоединено наказание назначенное приговором Баксанского районного суда КБР от 25 ноября 2019 года и постановлением Баксанского районного суда КБР от 15 сентября 2020 года и окончательно Пшукову М.А. определено к отбытию 3 месяца 8 дней лишения свободы с отбыванием в колонии-поселение.

Срок отбывания постановлено исчислять с 12 октября 2020 года.

В срок отбытия наказания засчитан срок содержания под стражей из расчета один день за два дня с 24 августа 2020 года по 11 октября 2020года.

В связи с отбытием назначенного приговором наказания, освобожден из под стражи в зале суда. 

Заслушав доклад судьи Эфендиева М.А., выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции 

у с т а н о в и л :

Приговором Баксанского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 12 октября 2020 года, Пшуков М.А. признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст.160 УК РФ по признакам: присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление ФИО1 совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В судебном заседании ФИО1 в предъявленном обвинении виновным себя признал в полном объеме, от дачи показаний отказался сославшись на ст.51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении прокурор Баксанского района Башоров А.Х., считая приговор Баксанского районного суда КБР от 12 октября 2020 года в отношении ФИО1 незаконным и несправедливым, просит его изменить, исключив из описательно-мотивировочной части указание в качестве смягчающего вину обстоятельства наличие на иждивении ФИО1 малолетнего ребенка и усилить назначенное наказание, назначив наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, с ограничением свободы 6 месяцев. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по постановлению Баксанского районного суда КБР от 15 сентября 2020 года, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 7 месяцев, с ограничением свободы на 6 месяцев, с отбыванием наказания в колонии-поселение. В соответствии с ч.3.1. ст.72 УК РФ, зачесть в срок наказания время нахождения под стражей и срок, отбытый по предыдущему приговору.

Обращает внимание на то, что судом не учтено и нашло отражение в приговоре, что преступление совершенное ФИО1 отнесено к категории преступлений средней тяжести.

Назначая наказание, в качестве смягчающего обстоятельства суд учел наличие у ФИО1 на иждивении малолетнего ребенка. При этом материалы дела содержат сведения о наличии у ФИО1 судимости по ч.1 ст.157 УК РФ за неуплату родителем без уважительных причин средств на содержание детей (алиментов). Указанное противоречит п.28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», согласно которому в качестве смягчающего обстоятельства учитывается наличие несовершеннолетних детей, при условии, в том числе, что виновный принимает участие в их воспитании и материальном содержании.

Также считает, что судом не выполнены в полной мере требования ст. 60 УК РФ и не учтены как характеризующие ФИО1 данные, сведения о том, что в период судебного следствия он скрылся от суда, в связи с чем был объявлен в розыск, чем препятствовал производству по делу. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что ФИО1 не встал на путь исправления.

Также указывает на то, что судом неверно определен срок, с которого необходимо исчислять назначенное наказание, а именно с момента провозглашения приговора, а не с момента вступления приговора в законную силу.

Кроме всего приведенного, автор представления обращает внимание на то, что суду надлежало назначить дополнительный вид наказания в виде ограничения свободы, либо обосновать в описательно-мотивировочной части свои выводы об отсутствии оснований для назначения дополнительного наказания, не указывать в резолютивной части назначение основного наказания без того или иного дополнительного вида наказания.

Также суд, неверно засчитав время содержание под стражей по ст.72 УК РФ незаконно освободил ФИО1 в зале суда.

В возражении на апелляционное представление адвокат Гешев З.Б. в интересах ФИО1, считая приговор законным и обоснованным, просит приговор в части назначенного ФИО1 наказания оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения. В то же время просит приговор изменить, указав в описательно-мотивировочной части в качестве обстоятельств, смягчающих вину ФИО1 явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное возмещение ущерба, привлечение к уголовной ответственности впервые. Дополнить резолютивную часть приговора указанием об освобождении ФИО1 от назначенного наказания, а также исключить третий абзац резолютивной части приговора. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Сделав верный вывод о том, что обвинение, с которым согласился ФИО1, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, суд правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 160 УК РФ как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, о чем указал в описательно-мотивировочной части приговора.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены приговора или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В соответствии с ч. 4 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Судом первой инстанции признано смягчающим обстоятельством и учтено при назначении наказания наличие на иждивении у ФИО1 малолетнего ребенка, при этом в материалах дела содержится приговор Баксанского районного суда от 25 ноября 2019 года которым ФИО1 был осужден по ч.1 ст.157 УК РФ., за неуплату им без уважительных причин в нарушение решения суда средств на содержание несовершеннолетних детей. В последующем постановлением Баксанского районного суда КБР от 15 сентября 2020 года не отбытый срок наказания по указанному приговору заменен на лишение свободы.

Согласно п.28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» следует, что в качестве смягчающего обстоятельства при назначении наказания учитывается наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании и материальном содержании.

В ходе разбирательства уголовного дела в суде апелляционной инстанции было установлено, что после того как ФИО1 был осужден приговором Баксанского районного суда от 25 ноября 2019 года по ч.1 ст.157 УК РФ, им предпринимаются меры по оказанию материальной помощи направленные на содержание своего ребенка. Со слов осужденного следует, что он принимает участие в воспитании и содержании своего малолетнего ребенка и по возможности, частями оплачивает денежную сумму, взысканную судом на погашение алиментов. Принимая во внимание данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы апелляционного представления в части исключения из числа смягчающих вину обстоятельств, наличие на иждивении осужденного малолетнего ребенка, являются не состоятельными. 

Кроме того, в материалах дела содержится протокол явки с повинной от 29 ноября 2019 года (л. д. 17) исследованный судом первой инстанции. Однако явка с повинной при назначении наказания судом не учтена как смягчающее вину обстоятельство. Учитывая изложенное суд апелляционного инстанции приходит к выводу, что по делу имеется предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельство, смягчающее наказание осужденного ФИО1 - явка с повинной.

Материалы дела также содержат объяснение ФИО1 (л. д. 18-19) из которых следует, что ФИО1 сообщил информацию о совершенном им преступлении, а именно указал место и на лицо который у него приобрел присвоенное имущество, вследствие чего органами следствия был установлен и допрошен О.Х.Р., что в свою очередь способствовало установлению обстоятельств уголовного дела. Согласно п. "и" части 1 статьи 61 УК РФ указанное следует учитывать как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что также является одним из смягчающих наказание обстоятельств.

Из материалов дела, а именно из показаний потерпевшего К.О.Г. (л. д. 51-53) данным им на стадии предварительного расследования уголовного дела также следует, что причиненный ему материальный ущерб ФИО1 возмещен в полном объеме. Эти показания в суде первой инстанции также оглашались и исследовались, но при назначении наказания – добровольное возмещение имущественного ущерба причиненного в результате преступления не было судом учтено как обстоятельство смягчающее вину. Данное обстоятельство признается судом апелляционной инстанции обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Согласно п. 4 ст.304 УПК РФ во вводной части приговора должны быть указаны фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

К иным данным о личности подсудимого, имеющим значение для уголовного дела, согласно постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре», в отношении лиц, имеющих судимость, относятся сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

Согласно имеющейся в материалах уголовного дела копии постановления Баксанского районного суда КБР от 15 сентября 2020 года в отношении ФИО1 неотбытый срок исправительных работ, определенных приговором Баксанского районного суда КБР от 25 ноября 2020 года заменен на лишение свободы сроком 1 месяц 20 дней с отбыванием наказания в колонии-поселение.

Во вводной части обжалуемого приговора в отношении ФИО1 данное постановление Баксанского районного суда КБР от 15 сентября 2020 года не указано. 

Кроме того, в силу п. 4 ст.304 УПК РФ и положении приведенных в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре», суд апелляционной инстанции считает не состоятельным довод адвоката Гешева З.Б., заявленный им в суде апелляционной инстанции о необходимости исключения из вводной части обжалуемого приговора сведении о судимости осужденного по приговору Баксанского районного суда КБР от 25 ноября 2019 года. При этом суд апелляционной инстанции считает, что указание в вводной части приговора, на наличие не погашенной в установленном законом порядке судимости, непосредственно относится к данным о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела. 

В соответствии с п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

Однако суд, несмотря на то, что санкция ч.2 ст.160 УК РФ УК РФ предусматривает возможность применения или неприменения дополнительного наказания в виде ограничения свободы, не обсудил вопрос о его не назначении осужденному и в описательно-мотивировочной части приговора принятое решение не мотивировал.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым изменить приговор в части указания времени исчисления начала, срока отбывания осужденным наказания ввиду следующего.

Судом в приговоре неверно определено начало срока отбывания ФИО1 наказания, а именно со дня вынесения приговора, то есть, с 12 октября 2020 года.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы, времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что приговор суда подлежит изменению.

Признать в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 – явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Признать в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1 – добровольное возмещение имущественного ущерба причиненного в результате преступления. 

Дополнить вводную часть приговора указанием на постановление Баксанского районного суда КБР от 15 сентября 2020 года, которым неотбытый срок исправительных работ, определенных приговором Баксанского районного суда КБР от 25 ноября 2020 года заменен на лишение свободы сроком 1 месяц 20 дней с отбыванием наказания в колонии-поселение.

Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного осужденному наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Помимо указанного судом при назначении наказания осужденному не было учтено то, что преступление совершенное осужденным, законом отнесено к категории преступлений средней тяжести. 

ФИО1, будучи судимым, с целью избежать наказания, которое судом было бы назначено ему за вновь совершенное умышленное преступление, скрылся от суда и был объявлен в розыск. Данное обстоятельство свидетельствует о противоправном и аморальном поведении личности осужденного. 

С учетом тяжести содеянного осужденным, данных о личности, всех обстоятельств совершенного преступления, его поведения во время и после совершения данного преступления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что назначенное ФИО1 приговором Баксанского районного суда КБР от 12 октября 2020 года является чрезмерно мягким, полагает необходимым усилить назначенное ФИО1 наказание до 6 месяцев лишения свободы, поскольку назначенное судом первой инстанции наказание, не сможет обеспечить достижение целей наказания. 

Принимая во внимание, что назначенное судом наказание связано с реальной изоляцией подсудимого от общества, а также с учетом наличия перечисленных смягчающих наказание обстоятельств, суд приходит к выводу о возможности не назначения ФИО1 наряду с основным дополнительного наказания в виде ограничения свободы, предусмотренного санкцией ч.2 ст. 160 УК РФ.

Вместе с тем, с учетом личности осужденного, фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения к осужденному ФИО1 положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также оснований для применения ст. 73, ст. 64 УК РФ.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ суд правильно определил вид исправительного учреждения и назначил ФИО1 отбывание наказания в колонии-поселении.

Согласно ч.4 ст.75.1 УИК РФ по решению суда осужденный может быть заключен под стражу и направлен в колонию-поселение под конвоем в порядке, предусмотренном статьями 75 и 76 настоящего Кодекса, в случаях уклонения его от следствия или суда, нарушения им меры пресечения или отсутствия у него постоянного места жительства на территории Российской Федерации.

Уголовное дело в отношении ФИО1 поступило в Баксанский районный суд 10 января 2020 года. Первое заседание по делу было назначено на 29 января 2020 года. Рассмотрение дела неоднократно откладывалось из-за неявки обвиняемого ФИО1 на судебное заседание. Судом выносилось 4 постановления о приводе обвиняемого ФИО1 17 июня 2020 года Баксанским районным судом КБР вынесено постановление об объявлении обвиняемого ФИО1 в розыск. 

Данные обстоятельства подтверждают факт того, что осужденный уклонялся от явки в суд, нарушил условия избранной в отношении него меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, что является основанием полагать, что находясь на свободе ФИО1 может предпринять меры направленные на избежание от исполнение вступившего в законную силу приговора суда. 

В связи с указанным, в целях своевременного исполнения решения суда, суд апелляционной инстанции считает необходимым взять под стражу ФИО1 в зале суда и направить в колонию-поселение под конвоем. 

С учетом приведенных выше обстоятельств и допущенных судом первой инстанции нарушении в части указания времени, исчисления начала срока отбывания осужденным наказания и применения правил статьи 72 УК РФ и в данной части приговор подлежит изменению.

Соответствующее изменение следует внести в приговор.

В остальной части приговор следует оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

п о с т а н о в и л:

Приговор Баксанского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 12 октября 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- признать в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 – явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

- признать в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1 – полное возмещение причиненного преступлением ущерба.

- дополнить вводную часть приговора указанием на Постановление Баксанского районного суда КБР от 15 сентября 2020 года.

Усилить назначенное ФИО1 наказание до 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания назначенного Приговором Баксанского районного суда КБР от 25 ноября 2019 года с изменениями внесенными постановлением Баксанского районного суда КБР от 15 сентября 2020 года окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 7 месяцев, с отбыванием наказания в колонии-поселении.

В резолютивной части приговора указать об исчислении срока наказания со дня вступления приговора в законную силу, с 22 декабря 2020 года.

ФИО1 взять под стражу в зале суда.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть ФИО1 время содержание под стражей с 24 августа 2020 года по 11 октября 2020 года и с 22 декабря 2020 года по день поступления осужденного к месту исполнения наказания, из расчета один день содержания по стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселение. 

Председательствующий