Судья Поздняков Б.С. Дело ...

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

 

Именем Российской Федерации

<

...> 20 апреля 2023 года

Верховный Суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи Ходоевой О.А., 

при секретаре Суворовой Б.В., 

с участием прокурора Саранова Б.С.,

осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Брянского С.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционной инстанции материалы уголовного дела по апелляционному представлению заместителя прокурора 

<

...> ФИО2 на приговор Советского районного суда 

<

...> от ..., которым 

ФИО1, родившийся ... в 

<

...>-

Удэ, 

<

...>, судимый:

- ... Октябрьским районным судом 

<

...> по ч. 1 ст. 161, п. «в, г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года условно, с испытательным сроком 3 года;

- ... Железнодорожным районным судом 

<

...> по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год. На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от .... На основании ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору от ... окончательно к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев, с отбыванием в колонии- поселении;

- ... Советским районным судом 

<

...> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично сложено с наказанием по приговору от ..., окончательно к лишению свободы на срок 3 года 7 месяцев, с отбыванием в колонии-поселении. Освобожден ... по постановлению Железнодорожного районного суда 

<

...> от ... условно-досрочно на 2 года 1 месяц 7 дней. Постановлением того же суда от ... условно-досрочное освобождение отменено, исполнена неотбытая часть наказания в виде 2 лет 1 месяца 7 дней лишения свободы в колонии-поселении (неотбытый срок на ... составляет 1 год 9 месяцев 16 дней), 

- осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Советского районного суда 

<

...> от ... к вновь назначенному наказанию, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

В отношении ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу. 

В порядке ст. 72 ч. 3.1 п. «а» УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ... до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день заключения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

Доложив материалы уголовного дела, выслушав прокурора Саранова Б.С., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1, адвоката Брянского С.И., не возражавших по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции 

установил:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что ... около 11 час. 15 мин. прибыл в 

<

...> РБ, где сорвал части дикорастущей конопли, которые сложил в полимерный пакет. После чего, находясь там же, с использованием растворителя, и смешивая с табаком, незаконно приобрел наркотическое средство общей массой 3,17г., являющееся смесью, содержащей в своем составе измельченные частицы табака и наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), масса которого в пересчете на высушенное состояние составляет не менее 0,5072г., масса смеси в пересчете на высушенное состояние в полном объеме составляет 2,853 г. Находясь там же наркотическое средство положил в прозрачный полимерный пакет, который убрал в карман своей кофты. 

... в 20 час. 10 мин. ФИО1 за совершение административного правонарушения был задержан сотрудниками полиции в районе 

<

...> и доставлен в стационарный пункт полиции У МВД России по 

<

...>, где в ходе личного досмотра у ФИО1 в период времени с 21 час. 35 мин. до 21 час. 45 мин. было обнаружено и изъято указанное наркотическое средство в значительном размере. 

В апелляционном представлении заместитель прокурора 

<

...> ФИО2 выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и несправедливым подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно - процессуального закона. Указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора судом при описании преступного деяния указано следующее, что ФИО1 ... около 11 часов 15 минут прибыл в 

<

...> Республики Бурятия, где в это же время, умышленно, сорвал части дикорастущей конопли, которые сложил в полимерный пакет. После чего, ФИО1, находясь там же, с использованием растворителя, и смешивания с табаком, незаконно приобрел наркотическое средство, общей массой 3,17 г., являющегося смесью, содержащей в своем составе измельченные частицы табака и наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло)... Между тем, в обвинительном акте органом дознания описание преступного деяния, совершенного ФИО1, не содержит указание на место приобретения наркотического средства последним. В связи с чем, суд вышел за пределы предъявленного обвинения в нарушении ст. 252 УПК РФ, самостоятельно установив место совершения преступления - 

<

...>, которое последнему не вменялось. В нарушение требований ст. 307, 152 УПК РФ суд указал в приговоре обстоятельства незаконного приобретения осужденным наркотического средства, признанного доказанным, а именно; место совершения, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу (являющееся обязательным условием наступления уголовной ответственности).

При указанных обстоятельствах подлежит исключению осуждение ФИО1 по диспозитивному признаку - незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, в значительном размере. При этом квалификация действий осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в значительном размере, основанная на совокупности исследованных по делу доказательств, является правильной. Поскольку исключение указанного диспозитивного признака не ухудшает положение осужденного по отношению к обвинению, предъявленному органами предварительного расследования, и не нарушается его право на защиту, то допущенное нарушение судом первой инстанции может быть устранено судом апелляционной инстанции путем вынесения нового приговора. Вместе с тем, при верной квалификации преступных действий ФИО1 как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в значительном размере, в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния отсутствует указание на незаконное хранение наркотического средства.

Кроме того, судом в нарушение п. 4 ст. 307 УПК РФ не приведены мотивы о неприменении положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания ФИО1, что является обязательным. Так, учитывая фактические обстоятельства совершенного преступления, данные о личности подсудимого, ранее судимого за совершение, в том числе, аналогичных преступлений, отсутствие каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной безопасности совершенного преступления, считает, что применение требований вышеуказанной нормы уголовного закона в отношении последнего не имеется.

Просит приговор отменить вынести по делу новый обвинительный приговор. Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ. Назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год, на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору от ..., окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 3 месяца с отбыванием в колонии строгого режима. В порядке, предусмотренном п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачесть в срок отбытия наказания время содержания осужденного под стражей с ... до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день заключения под стражей за один день отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене с вынесением нового обвинительного приговора.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. 

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна, кроме прочего, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Квалифицировав действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в значительном размере, суд при описании преступного деяния, не указал, что ФИО1 незаконно хранил при себе приобретенное наркотическое средство, которое впоследствии было изъято сотрудниками полиции. 

Кроме того, в ходе дознания не установлено место совершения незаконного приобретения наркотического средства. 

При таких обстоятельствах приговор суда нельзя признать законным и обоснованным, приговор подлежит отмене с вынесением нового обвинительного приговора. 

Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

ФИО1 ... около 11час.15мин. прибыл в неустановленное дознанием место, где в период времени с 11час.15мин. до 11час. 30мин. сорвал части дикорастущей конопли, после чего там же с 11час. 30мин. до 12час. 30мин. приготовил смесь табака с коноплей - наркотическое средство общей массой 3,17г., являющееся смесью, содержащей в своем составе измельченные частицы табака и наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), масса которого в пересчете на высушенное состояние составляет не менее 0,5072г., масса смеси в пересчете на высушенное состояние в полном объеме составляет 2,853 г., завернул в полимерный пакет из-под сигарет и положил в карман надетой на нем кофты, тем самым незаконно хранил при себе для личного употребления до момента изъятия сотрудниками полиции.

... в 20 час. 10 мин. ФИО1 за совершение административного правонарушения был задержан сотрудниками полиции в районе 

<

...> и доставлен в стационарный пункт полиции «Квант» У МВД России по 

<

...>, где в ходе личного досмотра у ФИО1 в период времени с 21 час. 35 мин. до 21 час. 45 мин. было обнаружено и изъято незаконно хранимое им без цели сбыта наркотическое средство общей массой 3,17г., являющееся смесью, содержащей в своем составе измельченные частицы табака и наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), масса которого в пересчете на высушенное состояние составляет не менее 0,5072г., масса смеси в пересчете на высушенное состояние в полном объеме составляет 2,853 г., что согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 г. №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», является значительным размером для данного вида наркотического средства.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в предъявленном обвинении признал полностью. 

Согласно показаниям данным ФИО1 в судебном заседании, а также оглашенным в порядке ст. 276 УПК РФ показаниям, следует, что ... в 11 час. он прибыл на остановку 

<

...>. Примерно в 11час. 15мин. в 100 м. от крайнего дома, он увидел кусты конопли и стал срывать верхушечные части растения конопля в пакет. Собрав необходимое количество конопли, он переложил её в принесенную с собой металлическую чашку, и изготовил смесь табака с коноплей. Полученную смесь завернул в пакет и убрал в левый наружный карман своей кофты. Около 20 час. того же дня он приехал на площадь Советов по 

<

...>, где к нему подошли сотрудники полиции и предложили пройти в стационарный пункт полиции, где в ходе личного досмотра у него в присутствии понятых из наружного левого кармана кофты был изъят полимерный прозрачный сверток с наркотическим средством, срезы с ногтевых пластин и смывы с ладоней рук. Все было упаковано. Коноплю он собирал для себя.

Из оглашенных показаний свидетеля Свидетель №2 следует, что в ходе несения службы в 20час. 10 мин. ... по адресу: 

<

...> «а» 

<

...> был задержан ФИО1, который находился в состоянии алкогольного опьянения. ФИО1 был доставлен в стационарный пункт полиции для составления административного протокола. В отношении ФИО1 в присутствии 2 понятых был проведен личный досмотр. В ходе личного досмотра, в левом наружном кармане надетой на нем кофты был обнаружен и изъят прозрачный полимерный сверток с табачной смесью желто-коричневого цвета с характерным запахом дикорастущей конопли.

Из оглашенных показания свидетеля Свидетель №1 следует, что ... около 21час. 20мин. он находился на остановке «

<

...>» по 

<

...>, где сотрудники полиции пригласили его участвовать в качестве понятого при личном досмотре. Вместе с сотрудниками полиции он прошел в стационарный пункт полиции, где находился задержанный молодой человек, который представился ФИО1 и второй понятой. В ходе личного досмотра у ФИО1 из наружного левого кармана надетой на нем кофты был обнаружен и изъят прозрачный полимерный пакет с табачной смесью желто-коричневого цвета со специфическим запахом. Также у ФИО1 были изъяты срезы с ногтевых пластин и смывы с ладоней рук. Все изъятое было упаковано, он и второй понятой расписались.

Также вина ФИО1 подтверждается доказательствами, исследованными в порядке ст. 285 УПК РФ: 

- протоколом личного досмотра ФИО1 у которого изъяты: полиэтиленовый прозрачный сверток с травянистой массой с характерным запахом дикорастущей конопли, срезы с ногтевых пластин и смывы с ладоней рук;

- справкой об исследовании, представленное на исследование вещество растительного происхождения, массой 3,17 г., является смесью, содержащей в своем составе измельченные частицы табака и наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), общая масса которого в пересчете на высушенное состояние составляет 0,5072г. Общая масса смеси высушенной до постоянной массы в полном объеме составила 2,853 г.;

- заключением эксперта, вещество растительного происхождения, массой 2,92 г., является смесью содержащей в своем составе измельченные частицы табака и наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло) в пересчете на высушенное состояние составляет 0,4672г. Масса представленной смеси, в пересчете на высушенное состояние (до постоянной массы) в полном объеме составила 2,628 г.;

- протоколом осмотра предметов, осмотрено вещество растительного происхождения.

Оценив совокупность представленных доказательств в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ, суд апелляционной инстанции признает их относимыми, допустимыми, добытыми с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласующимися между собой, и в своей совокупности полностью подтверждающими вину ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления, которые могут быть положены в основу приговора, достаточными для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Вина ФИО1 подтверждается его признательными показаниями, показаниями свидетелей. Показания подсудимого, свидетелей не имеют существенных противоречий и согласуются между собой, дополняют друг друга и устанавливают одни и те же фактические обстоятельства, объективно подтверждаются доказательствами, исследованными в порядке ст.285 УПК РФ, которые на стадии предварительного следствия получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Полагать, что у свидетелей имеются основания оговаривать подсудимого, суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, признанных судом апелляционной инстанции доказанными, следует, что ФИО1 ... в 20 час. 10 мин. был задержан за совершение административного правонарушения сотрудниками полиции в районе 

<

...> и доставлен в стационарный пункт полиции «

<

...>» У МВД России по 

<

...>, где в ходе личного досмотра у ФИО1 в период времени с 21 час. 35 мин. до 21 час. 45 мин. было обнаружено и изъято незаконно хранимое им без цели сбыта наркотическое средство общей массой 3,17г., являющееся смесью, содержащей в своем составе измельченные частицы табака и наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), масса которого в пересчете на высушенное состояние составляет не менее 0,5072г., масса смеси в пересчете на высушенное состояние в полном объеме составляет 2,853 г., что является значительным размером для данного вида наркотического средства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции квалифицирует действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в значительном размере.

Исходя из данных о личности ФИО1, его поведения в судебном заседании, суд признает его вменяемым, подлежащим уголовной ответственности.

Оснований для постановления приговора без назначения наказания или освобождения ФИО1 от уголовной ответственности и наказания не установлено. 

При назначении наказания в соответствии со ст. 6, ч. 3 ст. 60 УК РФ суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности, обстоятельства смягчающие наказание, наличие отягчающего наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на его исправление, условия жизни его семьи, принципы справедливости и соразмерности. 

Смягчающими наказание ФИО1 обстоятельствами суд признает признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, выразившееся в даче признательных показаний о фактических обстоятельствах совершения преступления, посредственную характеристику, наличие малолетнего ребенка, болезненное состояние его здоровья и его родственников.

Оснований для признания обстоятельством, смягчающим наказание, наличие несовершеннолетних детей не имеется, поскольку в представленных материалах дела такие сведения отсутствуют. Согласно материалам дела у ФИО1 на иждивении имеется малолетний ребенок 18.12.2013г.р. (копия свидетельства о рождении л.д. 104), что является смягчающим наказание обстоятельством на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ. 

Оснований для признания обстоятельством смягчающим наказание – явку с повинной не имеется, поскольку она написана через полгода после изъятия у ФИО1 наркотического средства и возбуждения уголовного дела.

Обстоятельством, отягчающим наказание, на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, является рецидив преступлений.

Оснований для применения ст.64 УК РФ суд не находит, поскольку установленные судом смягчающие наказание обстоятельства не являются исключительными, и не уменьшают общественную опасность совершенного преступления.

Оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется, поскольку ФИО1 совершено преступление, относящееся к категории небольшой тяжести.

Оснований для применения ч. 1 ст. 62 УК РФ не имеется, поскольку установлено отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений.

Учитывая фактические обстоятельства, характер и степень общественной опасности преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности ФИО1, а также совокупность смягчающих наказание обстоятельств, наличие отягчающего обстоятельства, суд приходит к выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, для обеспечения достижения целей восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждение совершения новых преступлений.

Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ с учетом данных о личности, конкретных обстоятельств совершения преступления суд не находит.

Также с учетом данных о личности, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд не находит оснований для применения ст. 73 УК РФ.

Окончательное наказание подлежит назначению в порядке ст. 70 УК РФ. 

В соответствии с п. «в» ч.1ст.58 УК РФ отбывать наказание в виде лишения свободы ФИО1 надлежит в исправительной колонии строгого режима. 

Мера пресечения в виде заключения под стражей подлежит отмене.

Учитывая положения п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ срок содержания под стражей с ... до ... подлежит зачету из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания следует исчислять с ....

Вопрос о судьбе вещественных доказательств подлежит разрешению в порядке ст. 81 УПК РФ.

Процессуальные издержки, связанные с вознаграждением адвоката Брянского С.И. за участие в ходе предварительного следствия и суде первой инстанции, в размере 9360 руб., а также за участие в судебном заседании суда апелляционной инстанции в сумме 6708 руб. подлежат взысканию с ФИО1 в доход федерального бюджета, поскольку предусмотренных законом оснований, в том числе установленных ч. 6 ст. 132 УПК РФ, для полного либо частичного освобождения ФИО1 от уплаты процессуальных издержек судом не установлено. ФИО1 трудоспособен, инвалидности не имеет.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.16, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

приговорил:

Приговор Советского районного суда 

<

...> от ... в отношении ФИО1 отменить.

Постановить по делу новый обвинительный приговор.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание в виде 1 года лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Советского районного суда 

<

...> от ... и назначить ФИО1 окончательное наказание в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Начало срока наказания исчислять с .... 

Зачесть в срок лишения свободы в порядке п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с ... до ... из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Меру пресечения в виде заключения под стражей отменить. 

Взыскать с ФИО1 процессуальные издержки за оказание юридической помощи по назначению в ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции адвокатом Брянским С.И. в размере 9 360 руб. в доход федерального бюджета.

Взыскать с ФИО1 процессуальные издержки за оказание юридической помощи по назначению в суде апелляционной инстанции адвокатом Брянским С.И. в размере 6708 руб. в доход федерального бюджета.

Вещественные доказательства: вещество растительного происхождения, содержащее в своем составе наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) общей массой 2,67г., смывы с рук, срезы с ногтевых пластин - уничтожить.

Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного приговора. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья Ходоева О.А.