Судья Чубуков А.С. Дело № 22-5047/2020

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Новосибирск 27 ноября 2020 года

Новосибирский областной суд в составе:

Председательствующего судьи Богдановой А.Г.,

при помощнике судьи Чураевой Е.С.,

с участием:

государственного обвинителя Утенковой Н.В.,

осужденного ФИО1,

адвоката Федорова В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Трофимовой М.И. и по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым 

ФИО1 ович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, 

<

данные изъяты>

- ДД.ММ.ГГГГ 

<

адрес> районным судом 

<

адрес> края (с учетом изменений, внесенных постановлением 

<

адрес> городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 1 ст. 161, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ, с отменой условного осуждения и с частичным присоединением в соответствии со ст.70 УК РФ неотбытой части наказания по приговору 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ - к лишению свободы на срок 2 года 10 месяцев, постановлением 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 6 месяцев 24 дня;

- ДД.ММ.ГГГГ 

<

адрес> районным судом 

<

адрес> края (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам 

<

адрес> краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ и постановлением 

<

адрес> городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 330, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 166, ч. 6 ст. 264, ч. 3 ст. 69 УК РФ, с частичным присоединением в соответствии со ст.70 УК РФ неотбытой части наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ - к лишению свободы на срок 8 лет 4 месяца, с лишением права управлять транспортными средствами на срок 3 года; постановлением 

<

адрес> городского суда 

<

адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 9 месяцев 21 день,

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 325 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава данного преступления, с разъяснением права на реабилитацию;

осужден:

по ст. 264.1 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на срок на 2 года;

по ч. 2 ст. 327 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на срок 2 года.

В соответствии с п. «б» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на срок 2 года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания основного наказания ФИО1 исчислен с момента вступления приговора суда в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора суда в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Изучив материалы дела, выслушав прокурора Утенковой Н.В., поддержавшей доводы апелляционного представления и полагавшей апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению, мнение осужденного ФИО1 и адвоката Федорова В.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, суд апелляционной инстанции,

установил:

Приговором 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признан виновным и осужден за то, что он, имея судимость за совершение в состоянии опьянения преступления, предусмотренного ч.6 ст.264 УК РФ и находясь в состоянии алкогольного опьянения, управлял механическим транспортным средством, а кроме этого, в целях использования, осуществил подделку паспорта гражданина РФ.

Преступления совершены ФИО1 на территории р.

<

адрес> и в 

<

адрес>, в период времени и при обстоятельствах, установленных судом в приговоре. 

В судебном заседании ФИО1 не отрицал, что действительно управлял мопедом в состоянии алкогольного опьянения, имея судимость за совершение в состоянии опьянения преступления, предусмотренного ч.6 ст. 264 УК РФ, а также, что в целях дальнейшего использования паспорта, он вырезал из паспорта гражданина РФ на имя своего знакомого Л.Д.С. фотографию последнего, и вклеил на указанное место свою фотографию. 

Кроме этого, ФИО1 был оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.325 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава данного преступления. Приговор в части оправдания ФИО1 стороной обвинения не обжалуется. 

В апелляционном представлении и дополнениях к нему государственный обвинитель Трофимова М.И., не оспаривая доказанность вины ФИО1 и квалификацию его действий, находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. 

По мнению государственного обвинителя, сложив назначенные ФИО1 наказания за совершенные преступления по ч.2 ст.69 УК РФ, а затем частично присоединив неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, суд неправильно применил положения Общей части УК РФ, а также не учел пленарные разъяснения Верховного Суда РФ, изложенные в п.53 Постановления от 22 декабря 2015 года N 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания». 

Автор апелляционного представления полагает, что, назначив ФИО1 наказание по ст.264.1 УК РФ, суду надлежало частично присоединить к нему неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, а затем в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ сложить данное наказание с наказанием за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.327 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, полагая его постановленным с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, а также несправедливым. Просит приговор изменить, смягчить назначенное ему наказание. 

В обоснование доводов жалобы осужденный указывает, что преступление, предусмотренное ст.264.1 УК РФ он совершил неосознанно и неумышленно, так как не знал, что мопед марки «

<

данные изъяты>» является механическим транспортным средством, которым нельзя управлять в состоянии опьянения, расценивал управление данным мопедом как езду на велосипеде, поскольку рабочий объем двигателя мопеда составляет менее 50 см?, мопед не подлежит регистрационному учету в органах ГИБДД и обязательному страхованию автогражданской ответственности, не имеет паспорта транспортного средства, для него предусмотрена только инструкция по эксплуатации. Кроме того, обращает внимание, что он находился в адекватном состоянии, никаких признаков опьянения, кроме запаха алкоголя, у него не было.

По второму преступлению осужденный указывает, что не использовал и не предпринимал попыток к использованию паспорта на имя Л.Д.С., поскольку факт замены фотографии в паспорте и нарушения элементов его защиты был настолько очевиден, что данные действия нельзя признать подделкой паспорта. Кроме этого, осознав противоправность своих действий, он добровольно отказался от совершения преступления, о чем пояснял как органам предварительного расследования, так и суду. 

ФИО1 просит учесть, что в период условно-досрочного освобождения он не допускал каких-либо нарушений, вопрос об отмене ему условно-досрочного освобождения перед судом не ставился, на момент его задержания и вынесения обжалуемого приговора срок условно-досрочного освобождения уже истек.

В связи с этим осужденный находит необоснованным отмену условно-досрочного освобождения и учет в качестве отягчающего обстоятельства рецидива преступлений. Кроме того, судом при назначении ему наказания в должной мере не приняты во внимание все смягчающие обстоятельства: признание вины, явка с повинной, добровольная выдача паспорта с вклеенной в него фотографией, наличие у него малолетнего ребенка и положительная характеристика с места работы, состояние его здоровья и наличие у него тяжелого заболевания, что подтверждено документально.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав мнения участников судебного разбирательства, считает, что приговор суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

В соответствии со ст. 49 УПК РФ защитник - это лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, осужденных, и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", а также п. 2 ч. 1 ст. 9 и ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат - защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного.

Как следует из материалов уголовного дела, адвокат Жикина Л.В. в суде первой инстанции осуществляла защиту подсудимого ФИО1, который вину в совершении преступления, предусмотренного ст.264.1 УК РФ не признал. В судебном заседании, не отрицая фактические обстоятельства содеянного и поясняя, что он действительно выпил бутылку пива, а затем попросил у детей своей сожительницы прокатиться на мопеде, после чего поехал на данном мопеде встречать свою сожительницу с работы и был остановлен сотрудниками ГИБДД, ФИО1 одновременно категорично указывал, что, как он полагал, мог управлять мопедом в состоянии опьянения, поскольку мопед, по его мнению, не относится к транспортным средствам. 

Преступление, предусмотренное ст.264.1 УК РФ может быть совершено только с прямым умыслом, поскольку лицо осознает, что, оно, имея судимость за совершение в состоянии опьянения преступления, предусмотренного ч. ч. 2, 4, или 6 ст. 264 УК РФ либо ст. 264.1 УК РФ, вновь в состоянии опьянения управляет транспортным средством и желает этого.

Субъект данного преступления специальный - лицо, непосредственно управляющее транспортным средством либо несущее ответственность за его эксплуатацию, в том числе имеющее судимость за совершение преступления, предусмотренного ч. 2, 4 или 6 ст. 264 или ст. 264.1 УК РФ.

Таким образом, исходя из позиции ФИО1 по данному уголовному делу, он фактически отрицал наличие в его действиях состава преступления, предусмотренного ст.264.1 УК РФ. Данную позицию он дважды выразил в судебных прениях (первоначально, а также после возобновления судебного следствия). 

В последнем слове осужденный также не указал о том, что понимал и осознавал, что управляет в состоянии опьянения механическим транспортным средством, имея судимость за совершение в состоянии опьянения преступления, предусмотренного ч.6 ст.264 УК РФ. 

Аналогичную позицию осужденный занимает и в суде апелляционной инстанции, указывая, что он не имел умысла на совершение преступления, предусмотренного ст.264.1 УК РФ, поскольку, исходя из технических характеристик мопеда, полагал, что он не является транспортным средством и управление им приравнивается к езде на велосипеде. 

Между тем адвокат Жикина Л.В., дважды выступая в судебных прениях в защиту интересов подсудимого ФИО1, не оспаривала юридическую квалификацию действий осужденного, заявила, что ФИО1 искренне раскаивается в совершенных преступлениях и ее подзащитному необходимо назначить более мягкое наказание, чем просил государственный обвинитель, полагала необходимым ограничиться отбытым им сроком в порядке меры пресечения.

Таким образом, адвокат Жикина Л.В. не выполнила надлежащим образом свои обязанности, связанные с предоставлением интересов своего подзащитного в судебном заседании, чем лишила его права на эффективную защиту и доведение до суда позиции по рассматриваемому уголовному делу, то есть нарушила гарантированное Конституцией РФ право на защиту осужденного ФИО1

В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Невыполнение адвокатом Жикиной Л.В. своих обязанностей по осуществлению защиты осужденного ФИО1 в суде первой инстанции является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое повлияло на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Указанное нарушение в силу п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ является безусловным основанием для отмены приговора в части осуждения ФИО1 по ст.264.1, ч.2 ст.327 УК РФ и направления уголовного дела в указанной части на новое судебное рассмотрение, поскольку оно не может быть устранено в суде апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что приговор отменяется в виду нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных судом первой инстанции суд апелляционной инстанции в обсуждение доводов апелляционной жалобы осужденного не входит, при этом эти доводы подлежат рассмотрению и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку и в зависимости от установленного, принять законное и справедливое решение.

Доводы апелляционного представления государственного обвинителя о порядке и последовательности назначения осужденному наказания в соответствии с требованиями Общей части УК РФ и пленарными разъяснениями Верховного Суда РФ, изложенными в п.53 Постановления от 22 декабря 2015 года N 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» заслуживают внимания, но также подлежат разрешению при новом рассмотрении уголовного дела, в случае признания ФИО1 виновным в совершении преступлений. 

В связи с отменой приговора подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении ФИО1 Учитывая, что ФИО1 обвиняется в совершении умышленных преступлений в период непогашенной судимости, не имеет регистрации, в период предварительного расследования скрывался от органов дознания, в связи с чем объявлялся в розыск, суд апелляционной инстанции считает необходимым продлить срок его содержания под стражей, поскольку находясь на свободе, он может заняться преступной деятельностью, скрыться от суда, и тем самым воспрепятствовать рассмотрению уголовного дела в разумные сроки. Принимая во внимание положения частей 2 и 3 ст.255 УПК РФ, разъяснения, изложенные в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога", срок содержания ФИО1 под стражей подлежит продлению на два месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13; 389.20; 389.28; 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 овича в части его осуждения по ст.264.1, ч.2 ст.327 УК РФ отменить, уголовное дело в указанной части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе, со стадии судебного разбирательства.

Срок содержания ФИО1 под стражей продлить на два месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ. 

Апелляционное представление государственного обвинителя Трофимовой М.И. удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – оставить без удовлетворения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: подпись

Копия верна

Судья А.Г. Богданова

Новосибирского областного суда