Судья Редикальцева Н.Н. 

Дело № 22-1831 

Верховный суд Республики Бурятия 

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Улан-Удэ 22 октября 2020 года

Верховный суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи Матвеевской О.Н.,

при секретаре Митыповой С.Р.,

а также при участии прокурора Телешева А.А., осужденного Степанова В.В., его защитника – адвоката Казазаева Н.А., 

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Степанова В.В. и апелляционное представление прокурора Иволгинского района Республики Бурятия Алексеева С.З. на приговор Иволгинского районного суда Республики Бурятия от 09 сентября 2020 года, которым 

Степанов В.В., родившийся ... в 

<

...>, судимый:

13.02.2018 и.о.мирового судьи судебного участка Иволгинского района Республики Бурятия по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 240 часам обязательных работ. Постановлением мирового судьи судебного участка Иволгинского района Республики Бурятия от 19 апреля 2018 года обязательные работы заменены на лишение свободы на срок 28 дней с отбыванием в колонии-поселении. Освобожден 29 июня 2018 года по отбытию наказания;

14.05.2019 мировым судьей судебного участка № 1 Иволгинского района Республики Бурятия (в редакции апелляционного постановления Иволгинского районного суда Республики Бурятия от 16 июля 2019 года) по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении;

- осужден по ст. 116.1 УК РФ к 5 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы 10 % в доход государства, по ст. 116.1 УК РФ к 5 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы 10 % в доход государства.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 8 месяцев исправительных работ с удержанием из заработной платы 10 % в доход государства.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, с применением п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, к назначенному наказанию путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору суда от 14 мая 2019 года, окончательно назначено 1 год лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

Мера пресечения Степанову В.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Постановлено зачесть в срок отбытия наказания отбытую часть наказания по приговору от 14 мая 2019 года – с 14 мая 2019 года по 16 июля 2019 года, с 01 июня 2020 года по 08 сентября 2020 года. 

На основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Степанова В.В. под стражей по данному приговору с 09 сентября 2020 года по день вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Выслушав выступление осужденного Степанова В.В., его защитника – адвоката Казазаева Н.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, прокурора Телешева А.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы осужденного, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда Степанов В.В. признан виновным в том, что он, будучи подвергнутым административному наказанию за совершение аналогичных деяний, вновь ... около 22 часов 00 минут совершил иные насильственные действия, причинивших физическую боль несовершеннолетнему пасынку О.

Он же осужден за то, что ... около 22 часов 30 минут, будучи подвергнутым административному наказанию за совершение аналогичных деяний, вновь совершил иные насильственные действия, причинивших физическую боль несовершеннолетнему пасынку О.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

По ходатайству подсудимого приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в совершении преступлений признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не соглашаясь с приговором суда, считает его чрезмерно суровым, поскольку имеются смягчающие наказание обстоятельства - признание вины, содействие расследованию, полное раскаяние, наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей. Кроме того считает, что само преступление не содержит признаков преступления.

Просит приговор изменить, смягчив назначенное наказание с зачетом времени содержания его под стражей в срок отбытия наказания с 14 мая 2019 года по 16 июля 2019 года, когда он содержался в СИЗО, с 01 августа 2020 года по 08 сентября 2020 года, то есть за время нахождения его в СИЗО по обжалуемому им приговору.

В апелляционном представлении прокурор Иволгинского района Республики Бурятия Алексеев С.З. считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Так, во вводной части приговора отсутствует информация о наличии на иждивении виновного двоих несовершеннолетних детей его супруги С., а также не указан срок неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Иволгинского района Республики Бурятия от 14 мая 2019 года.

Кроме того, в приговоре в соответствии с положениями ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, указано наличие на иждивении несовершеннолетних детей, в то время как в отношении одного из них было совершено преступление. Кроме того, не учтено, что другой ребенок, находившийся на иждивении ФИО1, является 

<

...>.

По мнению автора представления, назначенное ФИО1 наказание в виде исправительных работ, как за каждое преступление, так и по их совокупности, является чрезмерно мягким.

Кроме того считает, что при назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ судом неверно определена неотбытая часть наказания по приговору от 14 мая 2019 года, а также неверно применены положения п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ при исчислении наказания при сложении наказаний, а также неверно определен вид исправительного учреждения.

Просит приговор изменить: исключить из числа смягчающих обстоятельств наличие на иждивении несовершеннолетних детей, признав смягчающим обстоятельством наличие на иждивении ребенка-

<

...>;

- усилить наказание по ст. 116.1 УК РФ до 7 месяцев исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства по каждому эпизоду. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначить наказание в виде исправительных работ на 1 год с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства.

На основании ст. 70 УК РФ с применением положений п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 14 мая 2019 года и окончательно назначить наказание в виде 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

- исключить зачет в срок отбытия наказания отбытой части наказания по приговору от 14 мая 2020 года и ссылку на п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

При рассмотрении уголовного дела условия постановления приговора в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренные ст. ст. 314-316 УПК РФ, соблюдены. 

Из материалов дела следует, что осужденный ФИО1 в суде первой инстанции согласился с предъявленным ему обвинением, вину в совершенных преступлениях признал в полном объеме, поддержал свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Данное ходатайство им заявлено добровольно после консультации с защитникам, с осознанием правовых последствий применения особого порядка принятия судебного решения.

Государственный обвинитель, законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего С. и защитник возражений по поводу применения особого порядка рассмотрения уголовного дела не заявили.

Суд удостоверился в том, что ФИО1 осознает характер и последствия заявленного им ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, а также убедился, что обвинение, с которым он согласился, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Действия осужденного ФИО1 судом квалифицированы: 

по эпизоду от ..., совершенному около 22 часов 00 минут, по ст. 116.1 УК РФ как совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 настоящего Кодекса, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного статьей 116 настоящего Кодекса, лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, 

по эпизоду от ..., совершенному около 22 часов 30 минут, по ст. 116.1 УК РФ как совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 настоящего Кодекса, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного статьей 116 настоящего Кодекса, лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние.

Вместе с тем, с данной квалификацией действий осужденного суд апелляционной инстанции согласиться не может.

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2006 г. N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел", глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения, в частности, содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Как следует из предъявленного обвинения, с которым согласился осужденный ФИО1, последний ... нанес своему несовершеннолетнему пасынку один удар кулаком в затылок и один удар кочергой в область лба. 

Указанные действия были совершены в отношении одного потерпевшего и в короткий промежуток времени, что свидетельствует о едином продолжаемом преступлении, в связи с чем суд апелляционной инстанции находит необоснованной квалификацию действий виновного как два самостоятельных преступления. В связи с этим действия ФИО1 подлежат квалификации по ст. 116.1 УК РФ как нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 настоящего Кодекса, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного статьей 116 настоящего Кодекса, лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние.

При этом суд апелляционной инстанции также исходит из того, что положение виновного таким образом не ухудшается, а напротив – улучшается.

При назначении наказания суд апелляционной инстанции учитывает положения ст. 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного ФИО1, смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признает наличие на иждивении ФИО1 несовершеннолетнего ребенка супруги, являющегося 

<

...>, полное признание вины и раскаяние в содеянном.

Доводы апелляционного представления о необоснованном учете при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства также наличие несовершеннолетнего ребенка О., в отношении которого было совершено преступление, суд апелляционной инстанции находит состоятельными.

С учетом обстоятельств дела и личности виновного, суд апелляционной инстанции считает, что цели наказания могут быть достигнуты путем назначения ФИО1 наказания в виде исправительных работ, препятствий для назначения которого не имеется.

Оснований для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности либо от наказания также не имеется. 

Состоятельными признаются и доводы представления в части неверного определения судом первой инстанции неотбытой части наказания по приговору от 14 мая 2019 года и неверном применении положений п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ при исчислении наказания при сложении наказаний.

Учитывая время содержания ФИО1 в СИЗО-1 после постановления в отношении него приговора от 14 мая 2019 года до дня освобождения его под стражи по апелляционному постановлению от 16 июля 2019 года из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении, а также время с 1 июля 2020 года по день принятия рушения судом апелляционной инстанции, неотбытым по приговору от 14 мая 2020 года является срок 2 месяца 1 день лишения свободы.

Окончательное наказание ФИО1 назначается в соответствии по ст. 70 УК РФ с учетом порядка определения срока наказания при сложений наказаний, установленного п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из вводной части приговора указание на наличие у ФИО1 судимости по приговору от 13 февраля 2018 года, которым ему назначалось наказание в виде обязательных работ. После замены данного наказания на лишение свободы, ФИО1 был освобожден по отбытии наказания 29 июня 2018 года, и в силу требований п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ эта судимость на момент совершения им преступления 23 сентября 2019 года является погашенной.

Кроме того, в апелляционном представлении указано о неверном определении вида исправительного учреждения. При этом доводы в обоснование данного обстоятельства прокурором не приведены.

Вместе с тем, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения. Аналогичная позиция отражена в п.п «в» ч. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений» о том, что по правилам, предусмотренным п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, следует назначать вид исправительного учреждения в случае осуждения лица, ранее не отбывавшего лишение свободы, по совокупности преступлений или совокупности приговоров за умышленные преступления небольшой и (или) средней тяжести, за которые назначено наказание, не связанное с лишением свободы.

Согласно пп. "е" п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 г. N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы, в пределах срока нахождения его под стражей в качестве меры пресечения, поскольку оно не отбывало наказание в исправительном учреждении.

Как усматривается из дела, ФИО1 14 мая 2019 года осужден по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении с изменением ему меры пресечения в зале суда. Впоследствии по результатам апелляционного рассмотрения приговор в данной части был изменен, снижено наказание с освобождением осужденного из-под стражи и определением самостоятельного порядка следования к месту отбывания наказания в колонию-поселение. В указанное исправительное учреждение осужденный для отбывания наказания прибыл 1 июля 2020 года.

Таким образом, в связи с тем, что на момент совершения преступления ФИО1 не явился в колонию-поселение для отбывания наказания, а время содержания его под стражей зачтено в срок отбывания наказания, он не является лицом, ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы, в связи с чем вид исправительного учреждения, определенный судом первой инстанции, является правильным.

Доводы представления об усилении виновному назначенного ему наказания в виде исправительных работ до 7 месяцев суд апелляционной инстанции признает несостоятельными, поскольку максимальный размер наказания в виде исправительных работ по ст. 116.1 УК РФ составляет 6 месяцев.

Кроме того, из решения суда подлежит исключению решение о зачете в срок отбытия наказания неотбытой части наказания по предыдущему приговору от 14 мая 2019 года, поскольку положениями ст. 70 УК РФ, в соответствии с которой ФИО1 и назначалось окончательное наказание, такой зачет не предусмотрен.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Иволгинского районного суда Республики Бурятия от 9 сентября 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из вводной части приговора судимость по приговору и.о. мирового судьи судебного участка Иволгинского района Республики Бурятия от 13 февраля 2018 года.

Переквалифицировать действия ФИО1 со ст. 116.1 УК РФ по двум преступлениям на ст. 116.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде исправительных работ на срок 5 месяцев 10 дней с удержанием из заработной платы 10 % в доход государства.

Исключить из резолютивной части приговора решение суда о назначении наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, с применением п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Иволгинского района Республики Бурятия от 14 мая 2019 года, окончательно назначив наказание в виде лишения свободы на срок 3 месяца с отбыванием в колонии-поселении.

Срок отбывания наказания исчислять с 22 октября 2020 года.

Исключить из приговора решение суда о зачете в срок отбытия наказания отбытой части наказания по приговору от 14 мая 2019 года.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий ________________________________