АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Уфа 20 декабря 2018 года

Верховный Суд Республики Башкортостан

в составе председательствующего судьи Гильманова А.А.

при секретаре Загртдиновой Г.М.

с участием прокурора Зайнетдиновой Л.Р.,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, 

адвоката Муфтаховой З.С. 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда г. Уфы от 23 октября 2018 года, которым

ФИО1, дата года рождения, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, ранее судимый: 

22.08.2012 г. с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от 21.03.2013 г., постановлением суда от 18.03.2013 г., по п.п. «а, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к 1 году 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; освобожден 05.06.2013 г. по отбытию срока наказания;

12.10.2018 г. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 24 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ с учетом внесенных изменении определением суда апелляционной инстанции от 17.12.2018 г. к 10 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ на 8 месяцев, по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Октябрьского районного суда г. Уфы от 12.10.2018 г. окончательно на 11 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 23 октября 2018 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 16 февраля 2015 года по 15 мая 2015 года, с 15 января 2018 года по 22 октября 2018 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы дела, содержание приговора суда, доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, возражения, выслушав выступления осужденного в режиме видеоконференц-связи и адвоката в поддержку доводов жалобы, мнение прокурора об изменении приговора приговора, суд

у с т а н о в и л:

ФИО1 признан виновным в том, что 31 июля 2016 года около 18 часов 30 минут, находясь в помещении торгового зала магазина «..., расположенного по адресу: адрес, из корыстных побуждений, имея умысел на открытое хищение чужого имущества, в присутствии продавца пытался открыто похитить сигареты марок «Parlament, Kent, Davidoff», пиво марки «Tuborg» на общую сумму ..., однако не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, ввиду вмешательства посторонних лиц.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершенном преступлении признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный просит приговор отменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ либо на ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 161 УК РФ и прекратить уголовное преследование по данному преступлению. Заявляет об отсутствии должной юридической помощи в суде. Утверждает о непризнании им своей вины, несогласии с квалификацией содеянного и необходимости исключения из приговора указания о согласии с предъявленным обвинением. Ссылается на незаконность назначения ему наказания с применением положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку приговор Октябрьского районного суда г. Уфы от 12 октября 2018 года еще не вступил в законную силу. Полагает неправильными выводы суда о его личности, поскольку после совершения преступления он состоит в гражданском браке, трудоустроился, положительно характеризуется, имеет двоих малолетних детей, явился с повинной, имеет тяжелые заболевания, что позволяет признать их исключительными обстоятельствами и назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы. Также оспаривает правомерность и обоснованность возобновления уголовного преследования по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ по истечении более 2 лет. Кроме того, считает постановление Кировского районного суда г. Уфы от 21 ноября 2018 года о рассмотрении его замечаний на протоколы судебных заседаний незаконным, поскольку в нем отсутствует разъяснение права о возможности его обжалования, а изложенным в замечаниях все доводы являются верными.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Чернов В.В. предлагает оставить ее без удовлетворения. Считает приговор законным, обоснованным и справедливым, причастность ФИО1 к совершенному преступлению - доказанной, квалификацию его действий по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ – верной, а наказание – назначенным с учетом всех обстоятельств по делу: смягчающих и отягчающих обстоятельств, данных о личности осужденного, а также характера и степени общественной опасности совершенного им преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, возражения, выслушав выступления участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Выводы суда о виновности ФИО1 являются правильными, так как подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу, соответствуют фактическим обстоятельствам совершенного преступления, установленным судом на основании анализа показаний самого осужденного в судебном заседании, признавшего свою вину в инкриминируемом ему преступлении; потерпевшей А. об известных ей обстоятельствах попытки совершения открытого хищения имущества из магазина; свидетеля А. об обстоятельствах поездки ФИО1 в магазин «продукты», очевидца преступления - свидетеля М. об обстоятельствах покушения на хищение товаров из магазина, а также на основании анализа иных письменных и вещественных доказательств по делу.

Правовая оценка действиям осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ судом первой инстанции дана правильно, выводы в этой части, вопреки доводам жалобы, мотивированы надлежащим образом, данная квалификация каких-либо сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает, и основания для переквалификации, либо прекращения уголовного дела не имеются.

При этом суд правильно исходил из того, что ФИО1 открыто, в присутствии продавца магазина и с корыстной целью, противоправно и безвозмездно пытался похитить из магазина сигареты марок «Parlament, Kent, Davidoff», пиво марки «Tuborg» на общую сумму ..., однако не смог довести до конца свой преступный умысел по независящим от него обстоятельствам, ввиду вмешательства посторонних лиц, и вопреки приведенным доводам, в его действиях отсутствуют признаки добровольного отказа от совершения преступления.

Доводы ФИО1 об исключении из приговора указания на его согласие с предъявленным обвинением является несостоятельным, поскольку, как видно из протокола судебного заседания, он вину в совершении преступления признал. 

Также не подлежат удовлетворению доводы осужденного о несогласии с принятым решением по результатам рассмотрения его замечаний на протокол судебного заседания.

Протокол судебного заседания по данному делу соответствует положениям ст. 259 УПК РФ.

Поданные осужденным ФИО1 замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим по делу в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ и приобщены к протоколу судебного заседания.

Сущность поданных замечаний в постановлении не искажена, они изложены и рассмотрены в полном объеме. Замечания частично удовлетворены судом с приведением мотивов, которые суд апелляционной инстанции считает убедительными, достаточными и соответствующими требованиям действующего законодательства. Объективных сведений, подтверждающих неполноту и неправильность протокола судебного заседания, суду апелляционной инстанции не представлено.

Отсутствуют основания и для удовлетворения довода жалобы о неправомерном возобновлении уголовного дела по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ по истечении более 2 лет.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 78 УК РФ срок давности по преступлениям, относящимся в категории средней тяжести, составляет шесть лет после его совершения, в связи с чем оснований для прекращения уголовного дела не имелось. 

При рассмотрении уголовного дела судом не допущено нарушения прав и законных интересов осужденного, поскольку из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями статей 273 - 291 УПК РФ, объективно и с соблюдением всех принципов уголовного судопроизводства.

Вопреки утверждениям ФИО1, не усматривается и нарушений прав осужденного на защиту, допущенных в ходе судебного разбирательства. Оснований считать, что защитник Кочетов Р.А., участвуя в производстве по делу по назначению суда, ненадлежащим образом и формально выполнял свои обязанности, не имеется, поскольку его позиция являлась активной и профессиональной, направленной на защиту интересов осужденного, а также согласованной с ним. Кроме того, осужденный не заявлял о своем отказе от услуг данного защитника.

Наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60, ч.3 ст.66, ч.3 ст.68 УК РФ, с учетом установленных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, всех известных на момент постановления приговора сведений о личности виновного, наличия смягчающих обстоятельств. Отягчающим наказание обстоятельством признан рецидив преступлений. При наличии у осужденного отягчающего наказание обстоятельства, вопрос о применении положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ обсуждению не подлежал.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния не имеется, в связи с чем, основания для применения ст. 64 УК РФ отсутствуют.

Вопреки доводам жалобы, суд учел при назначении наказания положительные характеристики с места жительства и работы, полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие двоих малолетних детей и тяжелых хронических заболеваний, которые признаны судом обстоятельствами, смягчающими наказание. Ссылки же осужденного о нахождении в гражданском браке, трудоустройстве не могут быть признаны смягчающими обстоятельствами и никак не влияют на назначенное наказание, поскольку это является в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ правом суда. С учетом всех обстоятельств дела суд апелляционной инстанции не усматривает для этого оснований.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит необходимым изменить приговор в части назначенного ФИО1 наказания.

Так, согласно части 6 статьи 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений части 6 статьи 86 УК РФ, не вправе упоминать о них во вводной части приговора.

Указанные требования закона судом по настоящему делу не соблюдены.

Как видно из вводной части приговора, в нем указаны на следующие судимости ФИО1:

- 02.09.2008 г. по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года на основании ст. 73 УК РФ;

- 05.03.2009 г. по п.п. «а, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; 

- 17.06.2009 г. по ч. 1 ст. 166 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69, 70 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; освобожден 24.08.2011 г. постановлением суда от 11.08.2011 г. неотбытый срок наказания в виде лишения свободы сроком 10 месяцев 8 дней заменен на исправительные работы;

- 22.08.2012 г. с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от 21.03.2013 г., постановлением суда от 18.03.2013 г., по п.п. «а, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к 1 году 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 

От отбывания наказания по указанным приговорам ФИО1 был освобожден 05.06.2013 г. по отбытию срока наказания.

В соответствии с пунктом "в" части 3 статьи 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, судимость погашается по истечении трех лет после отбытия наказания.

Таким образом, сроки погашения судимостей за преступления небольшой и средней тяжести по приговорам от 02.09.2008 г., от 05.03.2009 г. и от 17.06.2009 г., на день совершения преступления (31.07.2016 г.) истекли, в связи с чем из вводной части приговора следует исключить указание на наличие у ФИО1 судимостей по указанным приговорам со снижением назначенного ему наказания.

В этой связи в действиях ФИО1, который ранее был осужден за тяжкое преступление к реальному лишению свободы и вновь совершил преступление, относящееся к категории средней тяжести, в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ присутствует рецидив, а не опасный рецидив преступлений, ошибочно установленный в его действиях судом первой инстанции.

При таких данных, из мотивировочной части следует исключить ссылку суда о наличии в действиях ФИО1 опасного рецидива, что не влияет на режим исправительного учреждения при назначении окончательного наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

Не основано на законе утверждение осужденного о незаконности назначения ему наказания с применением положений ч. 5 ст. 69 УК РФ ввиду невступления в законную силу приговора Октябрьского районного суда г. Уфы от 12 октября 2018 года.

По смыслу закона, при назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила ч. 5 ст. 69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор в законную силу не вступил.

Вместе с тем, определением судебной коллегии Верховного Суда Республики Башкортостан приговор Октябрьского районного суда г. Уфы от 12 октября 2018 года изменен со снижением окончательного наказания, что влечет смягчение наказания, назначенного на основании части 5 статьи 69 УК РФ по настоящему делу.

В остальном, все обстоятельства, имеющие значение для дела, судом исследованы полно, выводы суда являются правильными. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, при расследовании, рассмотрении дела и постановлении приговора не допущено, оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15, ст. 389.18, ст. 389.28 УПК РФ, суд

п о с т а н о в и л:

приговор Кировского районного суда г. Уфы от 23 октября 2018 года в отношении ФИО1 изменить:

- из вводной части приговора исключить указание на судимости от 02.09.2008 г., от 05.03.2009 г. и от 17.06.2009 г., из мотивировочной части исключить ссылку суда о наличии в действиях ФИО1 опасного рецидива, указав, что в его действиях усматривается рецидив преступлений; 

- снизить наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ до 6 месяцев лишения свободы; 

- на основании части 5 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Октябрьского районного суда г. Уфы от 12.10.2018 г. окончательно назначить 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий п/п А.А. Гильманов 

Справка: уголовное дело №22-7129/2018

судья Идиатуллин Р.И.