Судья Фурсов В.А. дело №22-518/2017 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

30 марта 2017 года город Ставрополь 

Ставропольский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С., 

при секретаре Политове П.В.,

с участием: 

прокуроров апелляционного отдела уголовно – судебного управления прокуратуры Ставропольского края Черникова В.А. и ФИО1,

осужденного ФИО2 

его защитника адвоката ФИО2 С.Б.

рассмотрел в открытом судебном заседании 

апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и его защитника адвоката ФИО2 С.Б.

на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 2 декабря 2016 года, которым 

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в городе Олекминске Олекминского района Якутской АССР, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, работающий участковым уполномоченным полиции в ОМВД России по городу Пятигорску, зарегистрированный и проживающий в Ставропольском крае в 

<

...> в доме «», не судимый,

осужден: 

по ч. 1 ст. 285 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в колонии – поселении, куда ФИО2 должен следовать за счет государства самостоятельно, с применением ч. 3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти на срок 2 года; 

срок наказания в виде лишения свободы исчислять со дня прибытия ФИО2 в колонию – поселения;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу; 

разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мисикова В.С., изложившего обстоятельства дела и доводы апелляционных жалоб, выступление осужденного ФИО2 и его защитника адвоката ФИО2 С.Б., поддержавших апелляционные жалобы об отмене приговора и вынесении в отношении ФИО2 оправдательного приговора, мнение прокурора Черникова В.А. об оставлении приговора без изменения, а апелляционных жалоб – без удовлетворения, суд

установил:

ФИО2 признан виновным в том, что являясь должностным лицом, использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов государства, при обстоятельствах, приведенных в приговоре. 

В апелляционной жалобе в дополнениях к ней и в своем выступлении осужденный ФИО2 не согласен с приговором, считает его незаконным и необоснованным по следующим основаниям. Совершенные им действия не содержат состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ. Не мотивированы выводы суда о том, каким образом его действия существенным образом нарушили права и законные интересы ФИО3, охраняемые законом интересы ОАО «Банк Москвы» и государства. Приведенные в этой части обоснования в приговоре являются надуманными и противоречащими требованиям закона. Вывод суда о подрыве авторитета органов внутренних дел РФ является надуманным, поскольку никто из допрошенных лиц не показывал о том, что в их глазах авторитет органа внутренних дел был подорван, сама ситуация не стала достоянием средств массовой информации, не обсуждалась общественностью. При этом суд установил, что 26.08.2015 года в отношении ФИО3 все же было возбуждено уголовное дело по ч. 3 ст. 327 УК РФ, проведено расследование, которое впоследствии было прекращено 25.09.2015 года вследствие акта об амнистии. То обстоятельство, что уголовное дело было возбуждено позже, не свидетельствует о том, что его действиями причинен существенный вред интересам государства. Несвоевременная же регистрация рапорта о совершенном преступлении, когда он потом был зарегистрирован и по нему было возбуждено уголовное дело, может влечь за собой в лучшем случае дисциплинарную ответственность, но никак не уголовную. Вывод суда о том, что интересы ОАО «Банк Москвы» пострадали является несостоятельным, поскольку противоречит ч. 1 ст. 42 УПК РФ, согласно которой потерпевшим является юридическое лицо, которому преступлением причинен вред деловой репутации. Суд так и не раскрыл, каким конкретным правам и интересам ОАО «Банка Москвы» причинен существенный вред. Представитель ОАО «Банк Москвы» в суд вообще не явился, так как не видел никакого процессуального интереса в этом деле. Судом не учтено, что ОАО «Банк Москвы» в городе Пятигорске на момент судебного разбирательства прекратил свою деятельность и поэтому не представляется возможным говорить о нем как о потерпевшем. Не имелось ни одного доказательства того, что ОАО «Банк Москвы» существенно пострадал в результате бездействия ФИО2 Суд не раскрыл, каким конкретным правам и интересам ФИО3 был причинен существенный вред, привел нормы УПК и Конституции РФ, которые никакого отношения не имели. Признание ФИО3 потерпевшей от бездействия ФИО2 является абсурдным и противоречит закону. Суд установил, что действия ФИО2 выразились в укрывательстве преступления от учета, несвоевременного возбуждения уголовного дела, а также не привлечении лица к уголовной ответственности. При этом указанные в приговоре бездействие как раз соответствовало интересам ФИО3, поскольку она не желала быть привлеченной к уголовной ответственности. Суд не привел в приговоре обстоятельств, послуживших основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака существенности вреда и не стал вопреки указаниям Постановления Пленума ВС РФ № 19 от 16 октября 2009 г. учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им физического, морального или имущественного вреда. Если бы суд учел данные обстоятельства, то понял бы, что никакой существенности не имелось. Суд необоснованно указал о том, что действиями ФИО2 были нарушены права ОАО «Банк Москвы», квалифицируя его действия, как повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов государства. Очевидно, что ОАО «Банк Москвы» являлось организацией, а не гражданином либо государственной организацией. Вопреки требования ст. 252 ч. 1 УПК РФ и указаниям Пленума ВС РФ, суд в приговоре вышел за рамки предъявленного по ч. 1 ст. 285 УК РФ обвинения и значительную часть приговора посвятил доказыванию иного события - намерения получения ФИО2 взятки в сумме 60 тысяч рублей, за что уголовное дело не возбуждалось в связи с добровольным отказом от доведения преступления до конца. ФИО2 судом назначено более строгое наказание, чем это предусмотрено особенной частью УК РФ. Преступление относится к категории средней тяжести, за совершение которого наряду с лишением свободы предусмотрены иные виды наказания, однако суд, назначая наказание в виде лишения свободы, не указал мотивы, по которым ему не может быть назначена иная мера наказания, нарушил основополагающие требования Пленума ВС РФ, при этом не указав никаких мотивов, обосновывающих назначение наказания именно в виде лишения свободы, а лишь констатировал, что более мягкий вид наказания не сможет обеспечить исправление данного подсудимого. Суд и не мог привести мотивы, обосновывающие назначение наказания в виде лишения свободы, так как таковых не имелось. ФИО2 положительно характеризовался по месту жительства и работы, являлся ветераном боевых действий, имел семью, потерпевшие не настаивали на назначении ему строгого наказания, иски ему не предъявляли и никакого материального и морального ущерба от его действий не наступило. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе, в дополнениях к ней, в выступлении защитник осужденного адвокат ФИО2 С.Б., не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, по следующим основаниям. В судебном заседании ФИО2 вину в инкриминируемом преступлении не признал. Суд не привел убедительных мотивов, по которым он пришел к выводу о том, что указанные в приговоре доказательства подтверждают вину ФИО2 в злоупотреблении должностными полномочиями. Данное преступление является оконченным при наступлении последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства либо наступления тяжких последствий. В случае отсутствия таких последствий состав злоупотребления должностными полномочиями исключается. Доказывание мотива преступления по ст. 285 УК РФ имеет особое значение, так как он предусмотрен в качестве обязательного признака преступления. Как было установлено в ходе судебного разбирательства и указано в приговоре суда - ФИО2 от получения денежных средств от ФИО3 отказался. Поэтому один из обязательных признаков состава преступления, предусмотренного ст.285 УК РФ, корыстная заинтересованность отсутствует. Мотив преступления в форме корыстной заинтересованности вменен ФИО2 голословно и без всяких на то оснований. Поскольку, по мнению суда, были существенно нарушены интересы государства то в этом случае: в материалах уголовного дела должно было быть заявление от уполномоченного лица, действующего в интересах государства с просьбой о признании его потерпевшим по настоящему уголовному делу; в соответствии со ст. 42 УПК РФ, должно быть вынесено постановление следователя о признании этого лица потерпевшим; в этом постановлении о признании лица потерпевшим должно быть указано, какими действиями, и какой именно вред ему причинен, в том числе при причинении вреда сразу нескольких видов (физического, имущественного и морального, вреда деловой репутации); поскольку государству, как правило, причиняется имущественный вред, то должен быть установлен размер причиненного вреда государству в денежном выражении; лицо, действующее в интересах государства должно быть привлечено к участию в рассмотрении уголовного дела. Однако, ничего этого в приговоре не нашло отражения. Кроме того, приведенные в приговоре выводы, о якобы имевших место действиях, выразившихся в укрывательстве преступления от учета, несвоевременного возбуждения уголовного дела, а также не привлечении лица к уголовной ответственности, чем существенно нарушены законные интересы государства, опровергается исследованными судом доказательствами по делу: показаниями потерпевшей ФИО3, копией постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО3 по ч. 3 ст. 327 УК РФ от 26 августа 2015 года, копией постановления о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО3 от 25 сентября 2015 года вследствие акта об амнистии. Таким образом, выводы суда о том, что в результате противоправных действий ФИО2 не было привлечено к уголовной ответственности виновное лицо, чем были существенно нарушены законные интересы государства в виде подрыва авторитета органа внутренних дел Российской Федерации и сокрытии от учета совершенного преступления - не соответствует действительности, поскольку в отношении ФИО3 было возбужденно уголовное дело и она была привлечена к уголовной ответственности. О якобы причинении вреда деловой репутации ОАО «Банк Москвы», в ходе судебного следствия не установлено: где, когда и какие конкретно не соответствующие действительности и порочащие сведения, причинившие вред деловой репутации ОАО «Банк Москвы» были распространены ФИО2. Несмотря на неоднократные ходатайства об исключении ОАО «Банк Москвы из числа потерпевших по уголовному делу, суд этого не сделал. От потерпевшей ФИО3 заявление о признании ее гражданским истцом, а также исковое заявление о взыскании компенсации морального вреда не поступало. При таких обстоятельствах невозможно говорить о причинении ФИО3 имущественного либо морального вреда. Не соответствуют действительности выводы суда о нарушении законных прав и интересов ФИО3, предусмотренных ст. 52 Конституции РФ и ст. 42 УПК РФ. Осуществление уголовного преследования ФИО3, которую в ходе дознания изобличили в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 327 УК РФ, и чье уголовное преследование прекратили в связи с актом амнистии, не может являться нарушением законных прав и интересов ФИО3, относительно к правам потерпевших. О якобы имевшем место укрывательстве преступления от учета, в совершении которого суд счел вину ФИО2 доказанной, подсудимый в своих показаниях говорил о том, что составить рапорт в порядке ст. 143 УПК РФ и сразу же зарегистрировать его в КУСП в тот момент он не мог, поскольку для этого ему было необходимо опросить сотрудника банка, саму ФИО3, получить и приобщить копию справки 2 НДФЛ, что ему в силу различных объективных причин сделать не удалось. Но ФИО2 продолжил сбор необходимой для регистрации в КУСП информации и добился того, что 18.08.2015 г. в ОМВД по г. Пятигорску поступило и зарегистрировано за № 20771 заявление представителя Ставропольского филиала ОАО «Банк Москвы» о предоставлении ФИО3 документов, вызывающих сомнения в подлинности. Данный материал был отписан лично ему на исполнение, так как ранее именно им осуществлялись мероприятия проверки в рамках рапорта, согласно приказа № 1164 ГУ МВД РФ по СК. 20.08.2015 г. ФИО2 был подан рапорт о передаче данного материала другому сотруднику в сектор «Центр города», для дальнейшего рассмотрения по существу. 26.08.2015 г. в отношении ФИО3 было возбуждено уголовное дело по ч. 3 ст. 327 УК РФ. Ряд протоколов следственных действий, вещественных доказательств и результатов ОРД сторона защиты считает недопустимыми, полученными с нарушением установленного уголовно-процессуальным законом порядка, и поэтому они не должны были быть учтены при вынесении приговора по настоящему делу и положены в основу обвинения. В нарушение ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд и стороны были лишены возможности проверить на допустимость и достоверность вещественное доказательство - СД диск с аудио записью разговора ФИО3 и ФИО2, состоявшийся 29.05.2015 г. в парке имени Кирова г. Пятигорска. А ходатайство о признании СД диска с аудио записью вышеуказанного разговора недопустимым было судом необоснованно отклонено. Безосновательно отклонено судом и ходатайство о признании недопустимыми доказательствами результатов ОРД. В исследованных судом доказательствах отсутствует заявление ФИО3 о вымогательстве у нее денежных средств с просьбой возбуждения уголовного дела, и с разъяснением ей ответственности по ст. 306 УК РФ, либо рапорт должностного лица об обнаружении признаков подготавливаемого преступления, либо наличие дела оперативной предварительной проверки или оперативно поискового дела, при наличии которых закон позволяет начать проводить оперативно-розыскные мероприятия. Поэтому не имелось законных оснований для проведения ОРМ «Наблюдение» и «Оперативный эксперимент» сотрудниками УФСБ РФ по Ставропольскому краю. Не нашел отражения в приговоре и тот факт, что по ходатайству стороны защиты оглашено заключение специалиста ФИО4, в отношении записи аудио файла: «REC_01-01-2014_000911», созданной по утверждению потерпевшей ФИО3 ей самостоятельно с помощью сотового телефона. Судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайств о приобщении к уголовному делу заключения специалиста, о назначении судебной фоноскопической экспертизы по делу. Таким образом, все положенные в основу обвинительного приговора доказательства, как каждое в отдельности, так и в своей совокупности не подтверждают виновность ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст.285 УК РФ. Просит приговор отменить и вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый приговор подлежащим отмене, а уголовное дело возвращению прокурору по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ, - основанием отмены приговора судом апелляционной инстанции являются такие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 389.22 УПК РФ, - обвинительный приговор суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в части первой и пункте 1 части первой. 2 статьи 237 УПК РФ.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд может принять решение об отмене приговора и возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, если обвинительное заключение составлено с нарушениями требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Согласно п.п. 3 и 4 ч. 1 ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении наряду с иными обстоятельствами должны быть указаны: существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела; формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление.

Суд апелляционной инстанции считает, что эти положения закона органом следствия должным образом не выполнены.

Так, в обвинительном заключении по уголовному делу при изложении существа предъявленного ФИО2 обвинения указано, - «ФИО2… примерно 26.05.2015 г., более точного времени в ходе предварительного следствия установлено не было, получил от сотрудника отдела безопасности дополнительного офиса города Пятигорска Ставропольского филиала ОАО «Банк Москвы» ФИО5, устное сообщение о преступлении по факту использования ФИО3 заведомо подложного документа - справки 2-НДФЛ № 79 от 26.01.2015 г., с целью получения банковского кредита.»

В каком месте, в какое конкретно время, какое конкретно сообщение якобы получил ФИО2 от сотрудника ОАО «Банк Москвы» ФИО5 в обвинительном заключении не указано. 

Кроме того, сам источник, то есть ФИО5, от кого якобы было получено инкриминируемое ФИО2 сообщение, органом следствия не установлен и для проверки достоверности этой информации, как сообщения о преступлении, в суд не представлен.

Вместе с тем, при не установлении источника и невозможности проверки достоверности данной информации в обвинительном заключении ФИО2 инкриминируется, что он «информацию по существу принятого сообщения в Дежурную часть ОМВД России по г. Пятигорску для регистрации в КУСП не передал, в соответствии со ст. 143 УПК РФ рапорт об обнаружении признаков преступления не составил и не зарегистрировал, процессуальное решение в порядке ст. 145 УПК РФ не принял.» 

В связи с чем, на участкового уполномоченного полиции ОМВД России по городу Пятигорску ФИО2 следователем возложено принятие решения в порядке ст. 145 УПК РФ, при отсутствии самого сообщения и возможности его проверить, а также без поручения руководителя этого подразделения полиции, остается неясным.

В обвинительном заключении ФИО2 также инкриминируется, что в результате его противоправных действий существенно нарушены интересы ОАО «Банк Москвы», а также законные интересы ФИО3., при этом сделана ссылка на статьи 45 и 52 Конституции РФ, а также ч. 1 ст. 42, п. 1 ч. 1 ст. 6 и ч. 1 ст. 6.1 УПК РФ. 

Однако, в чем конкретно выразилось существенное нарушение интересов ОАО «Банка Москвы» и законных интересов ФИО3 в обвинительном заключении не указано. При этом документов о нарушении чьих-либо интересов из ОАО «Банка Москвы» в орган следствия не поступало и соответственно в суд не представлено, а в отношении ФИО3 возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 327 УК РФ. Более того, ОАО «Банк Москвы» является организацией, а ФИО2 органом следствия не было предъявлено обвинение в злоупотреблении должностными полномочиями, повлекшими последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов организации.

Анализируя представленное в суд обвинительное заключение с приговором, следует отметить, что предъявленное ФИО2 следователем неконкретное и противоречивое обвинение судом первой инстанции полностью перенесено в описательно-мотивировочную часть приговора в качестве установленных судом и признанных доказанными обстоятельств содеянного.

Таким образом, не указание в обвинительном заключении обязательных для существа предъявленного обвинения обстоятельств, имеющих значение для дела, лишает ФИО2 возможности знать, в чём конкретно он обвиняется, а соответственно в полной мере и эффективно осуществлять своё право на защиту. 

Указанные существенные нарушения уголовно – процессуального закона, допущенные следователем при составлении обвинительного заключения, создают неустранимые препятствия для судебного разбирательства данного уголовного дела, исключают возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

При таких обстоятельствах, обжалуемый приговор суда нельзя признать законным, он подлежит отмене, а уголовное дело возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. 

В этой связи, доводы апелляционных жалоб в части необходимости отмены приговора являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В остальной же части доводы апелляционных жалоб, - о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, о недоказанности обвинения, о неправильной судебной оценке доказательств, суд апелляционной инстанции по существу не рассматривает, поскольку при отмене приговора суд не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, оценке доказательств, преимуществах одних доказательств перед другими.

Принимая решение о возвращении уголовного дела прокурору, разрешая также вопрос о мере пресечения в отношении обвиняемого, суд апелляционной инстанции учитывает все предусмотренные законом обстоятельства, в том числе тяжесть инкриминируемого ФИО2 преступления, данные его личности и считает правомерным оставить ему без изменения ранее избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22 и 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

Приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 2 декабря 2016 года в отношении ФИО2 отменить;

уголовное дело в отношении ФИО2, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, возвратить прокурору города Пятигорска Ставропольского края для устранения препятствий его рассмотрения судом; 

в этой части апелляционные жалобы осужденного и его защитника – удовлетворить;

меру пресечения ФИО2 оставить без изменения – в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судья В.С. Мисиков