П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции по делу 

№ 44у-113/19

7 августа 2019 года

г. Уфа

Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Писаревой Т.Г.,

членов президиума Усмановой Р.Р., Канбекова И.З., Леонтьева С.А., Васильевой Е.Г.,

при секретаре Загитбаевой А.М.,

с участием заместителя прокурора Республики Башкортостан Зубаирова Р.М.,

осужденных ФИО1 и ФИО2 (по системе видеоконференц-связи), 

защитника – адвоката Хасанова И.Р. в интересах ФИО2,

защитника – адвоката Чертина В.И. в интересах ФИО1

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Республики Башкортостан Логинова В.М. на приговор Нефтекамского городского суда Республики Башкортостан от 5 марта 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 14 ноября 2018 года в отношении ФИО1 и ФИО2.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Мифтахова Ф.М., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления, мотивы вынесения постановления о передаче кассационного представления для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление прокурора Зубаирова Р.М., поддержавшего доводы кассационного представления, мнение осужденных ФИО1, ФИО2 и защитников Хасанова И.Р. и Чертина В.И., возражавших удовлетворению кассационного представления, президиум 

у с т а н о в и л:

по приговору Нефтекамского городского суда от 5 марта 2018 года

ФИО1, года рождения, несудимый,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 5 марта 2018 года, с зачетом времени содержания под стражей с 17 февраля 2017 года по 4 марта 2018 года.

ФИО2, года рождения, несудимый,

осужден по ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 5 марта 2018 года, с зачетом времени содержания под стражей с 17 февраля 2017 года по 4 марта 2018 года.

По апелляционному определению судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 14 ноября 2018 года приговор изменен:

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ ФИО2 и ФИО1 исключено из описания преступного деяния по незаконному приобретению наркотика указание на приобретение «группой лиц по предварительному сговору»;

- ФИО2 наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ снижено до 1 года 4 месяцев лишения свободы, а окончательное наказание, назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - до 5 лет 10 месяцев лишения свободы;

- ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ снижено до 1 года 2 месяцев лишения свободы, а окончательное наказание, назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - до 8 лет 4 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставлен без изменения.

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ ФИО2 и ФИО1 зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей с 17 февраля 2017 года по 14 ноября 2018 года из расчета один день содержания в следственном изоляторе за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО2 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе а-пирролидиновалерофенон (PVP), который является производным N-метилэфедрона, массой не менее 0,03 грамм и в незаконном приобретении и хранении этого же наркотического вещества, массой 0,65 грамм, в значительном размере.

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе а-пирролидиновалерофенон (PVP), который является производным N-метилэфедрона, массой не менее 0,29 грамм, в значительном размере, а также массой не менее 0,07 грамм, и в незаконном приобретении и хранении вышеуказанного наркотического вещества, массой 0,73 грамм, в значительном размере.

Преступления совершены в период времени с по в при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении ставится вопрос об исключении ссылки на п. «б» ч. 3-1 ст. 72 УК РФ и указания о зачете в срок отбытого наказания обоим осужденным времени содержания под стражей с 17 февраля 2017 года по 14 ноября 2018 года из расчета один день содержания в следственном изоляторе за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Судебные решения в отношении ФИО1 в части назначения вида исправительного учреждения предлагается отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в порядке ст.ст. 396, 399 УПК РФ.

В возражении на кассационное представление ФИО2 указывает, что показания свидетелей И, ИМВ, Б, К, Х и КНВ судом не приняты во внимание. Наркотические средства были для личного потребления, а не для сбыта. Отмечает, что наркотические средства употребил совместно с покупателями, в связи с чем считает, что его действия необходимо квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, так как выступал посредником в приобретении наркотических средств и исключить излишне вмененный признак «приобретение». Полагает, что наказание суд должен был назначить с учетом ч. 3 ст. 60, ч. 1 ст. 62 и ст. 64 УК РФ. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

ФИО1 в своем возражении на кассационное представление указывает, что его вина в совершении преступления по ч. 3 ст. 228-1 УК РФ судом не доказана, необоснованно включено в обвинение заключение эксперта т. 1 л.д. 187-189, умысла на распространение наркотических средств не было, наркотические средства были приобретены на совместные денежные средства с иными лицами. В действиях сотрудников правоохранительных органов усматриваются признаки провокации, так как при проведении оперативно-розыскных мероприятий ими нарушены требования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 5 июля 1995 года. Указывает, что его действия необходимо квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, так как выступал посредником в приобретении наркотических средств. Из материалов уголовного дела следует, что при производстве оперативно-розыскного мероприятия по преступлению от 24 сентября 2016 года участвовал понятой С и при производстве оперативно-розыскного мероприятия по преступлению от 23 ноября 2016 года вновь участвует этот же понятой, при производстве оперативно-розыскного мероприятия по третьему преступлению участвовали двое понятых, однако подпись стоит только одного – Я Также отмечает, что приговор переписан с обвинительного заключения. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать действия на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и возражений осужденных, президиум приходит к следующему.

Вывод суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений основан на собранных по делу и тщательно проверенных в судебном заседании доказательствах, которые всесторонне проанализированы, изложены в приговоре и не вызывают сомнений в своей достоверности.

При оценке доказательств судом учтены позиции ФИО1 и ФИО2 в отношении предъявленного им обвинения с приведением их доводов в свою защиту, с изложением их показаний в этой части, в основу приговора положены их показания на предварительном следствии, которые подробно приведены в приговоре.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями закона, признаков провокации не усматривается. Из показаний ФИО2 и ФИО1, следует, что часть наркотического средства они решили продать, а часть оставить для личного потребления, то есть умысел был направлен на сбыт наркотического средства и сформировался у осужденных ФИО2 и ФИО1 ранее, независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, оперативно-розыскные мероприятия были направлены не на склонение осужденных к преступлению, а на выявление и привлечение к уголовной ответственности лиц, занимающихся незаконным сбытом наркотических средств. Кроме того у сотрудников правоохранительных органов имелась информация, что указанные лица занимаются сбытом и хранением наркотических средств, в связи с чем доводы осужденных о том, что в действиях сотрудников правоохранительных органов имеются признаки провокации, являются необоснованными. 

Сведений о том, что привлеченные в качестве понятых лица были заинтересованы в исходе уголовного дела, не имеется. 

Протоколы следственных действий правильно признаны допустимыми доказательствами по делу и положены в основу приговора.

Все собранные по делу доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст.ст.17, 87, 88 УПК РФ и, сопоставив их между собой, дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достаточности для обоснования выводов о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений. 

Довод о том, что приговор суда является копией обвинительного заключения, является несостоятельным, так как произошедшие события были установлены в ходе судебных заседаний с подробным изучением материалов уголовного дела.

Установив фактические обстоятельства дела, суд дал действиям осужденных правильную юридическую оценку. Оснований для переквалификации действий осужденных, вопреки доводам их жалоб, не имеется.

Назначенное наказание за совершенные преступления является справедливым, соответствует требованиям ст.ст.6, 60 УК РФ, определено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, личности виновных. 

ФИО1 и ФИО2 учтены смягчающие наказание обстоятельства: признание вины, раскаяние в содеянном, явки с повинной, активное способствование в расследовании преступлений, наличие у каждого несовершеннолетнего ребенка и состояние здоровья.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденных, не усмотрено.

Положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания учтены.

Оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ судами первой и апелляционной инстанцией обоснованно не установлено.

В силу ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу установлены.

На основании ст. 401.6 УПК пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Согласно п.19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №9 от 29 мая 2014 года «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», если осужденному назначен вид исправительной колонии с менее строгим режимом, то суд кассационной инстанции в течение года после вступления приговора в законную силу при наличии представления прокурора отменяет приговор в этой части и передает дело на новое рассмотрение согласно правилам ст.ст. 396 и 399 УПК РФ для назначения соответствующего вида исправительного учреждения.

Как следует из приговора, ФИО1 осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228-1, ч. 1 ст. 228-1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, отнесено к категории особо тяжких преступлений. 

В соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание наказания назначается в исправительных колониях строгого режима. 

Мотивы, по которым суд первой инстанции пришел к выводу о назначении исправительной колонии общего режима, в приговоре не приведены.

Поскольку срок, установленный ст. 401.6 УПК РФ, не истек, судебные решения в отношении ФИО1 подлежат отмене в части назначения вида исправительного учреждения, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение согласно правилам ст.ст.396, 399 УПК РФ для назначения соответствующего вида исправительного учреждения.

В соответствии с ч. 3-2 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступление, предусмотренное ст. 228-1 УК РФ.

Вопреки этим требованиям закона суд апелляционной инстанции в соответствии с п. «б» ч.3-1 ст.72 УК РФ ФИО2 и ФИО1, которые осуждены в том числе за преступление, предусмотренное ст. 228-1 УК РФ, зачел в срок наказания время содержания под стражей с 17 февраля 2017 года по 14 ноября 2018 года из расчета один день содержания в следственном изоляторе за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, допустив существенное нарушение норм уголовного закона.

Указание суда на применение положений п. «б» ч.3-1 ст.72 УК РФ подлежит исключению.

ФИО1 и ФИО2 согласно актам досмотра (задержания) от 16 февраля 2017 года задержаны по подозрению в совершении преступления, предусмотренного пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228-1, ч. 1 ст. 228-1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ (т. 2 л.д. 161-166, 167-172).

Из рапортов сотрудников ОМВ по г. Нефтекамск Республики Башкортостан следует, что 16 февраля 2017 года в 18 часов 13 минут ФИО1 и ФИО2 задержаны, досмотрены сотрудниками правоохранительных органов, в ходе личных досмотров обнаружено и изъято вещество, которое в результате экспертных исследований установлено как наркотическое средство, после чего они доставлены в отдел полиции (т. 2 л.д. 179-188). Таким образом, днем фактического задержания ФИО1 и ФИО2 является 16 февраля 2017 года. 

В соответствии со ст. 72 УК РФ подлежит зачету в срок наказания в виде лишения свободы время фактического задержания ФИО1 и ФИО2 – 16 февраля 2017 года.

На основании изложенного, руководствуясь требованиями п. 6 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

приговор Нефтекамского городского суда Республики Башкортостан от 5 марта 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 14 ноября 2018 года в отношении ФИО1 в части назначения вида исправительного учреждения отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение для назначения соответствующего вида исправительного учреждения в порядке ст.ст.396, 399 УПК РФ в тот же суд в ином составе.

Те же судебные решения в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

- исключить ссылку на п. «б» ч. 3-1 ст. 72 УК РФ и указание о зачете в срок отбытого наказания времени содержания под стражей с по из расчета один день содержания в следственном изоляторе за полтора дня отбывания наказания,

- срок наказания исчислять с 5 марта 2018 года, зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 16 февраля 2017 года по 4 марта 2018 года.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Т.Г. Писарева