АПЕЛЛЯЦИОННОЕ 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

№ 22 - 83/2017

27 июня 2017 года

город Чита

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе: председательствующего Антонова А.Г., судей Винника С.Ю. и Кулибабы Г.Л., при секретаре судебного заседания Батомункуевой С.Н. рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – заместителя военного прокурора Борзинского гарнизона 

<

...> С. на приговор Борзинского гарнизонного военного суда от 25 апреля 2017 года, согласно которому бывший военнослужащий войсковой части 00000 

<

...> запаса 

ФИО1, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, 

<

...>, несудимый, 

<

...>, 

осуждён: по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по п.п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с руководством подчиненными, на срок 2 года. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний ФИО1 судом окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с руководством подчиненными, на срок 2 года, которое постановлено исполнять реально.

Заслушав доклад судьи Винника С.Ю., кратко изложившего содержание приговора, доводы апелляционного представления, выслушав выступления прокурора – военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа капитана юстиции ФИО2, и защитника-адвоката Найдешкиной М.И. в поддержание доводов представления, окружной военный суд

установил:

согласно приговору Борзинского гарнизонного военного суда от 25 апреля 2017 года ФИО1 осужден за вымогательство, то есть требование передачи чужого имущества группой лиц по предварительному сговору под угрозой применения насилия и с применением насилия, а также за совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов гражданина с применением насилия, при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – заместитель военного прокурора Борзинского гарнизона С., не оспаривая выводы суда о доказанности вины осужденного в совершенных им преступлениях и юридической квалификации его действий, просил указанный приговор изменить, в части назначения наказания, так как судом первой инстанции ФИО1 назначено более строгое наказание, чем по первому приговору, отмененному Восточно-Сибирским окружным военным судом с направлением дела на новое рассмотрение со стадии принятия в связи с нарушением права на защиту осужденного.

Кроме того, по мнению государственного обвинителя, суд первой инстанции в нарушение требований ч. 3 ст. 72 УК РФ не принял решение о зачете осужденному времени содержания его под стражей и срока отбытого наказания в виде лишения свободы с 

<

дата> по 

<

дата>, исчислив срок наказания с момента постановления приговора.

Изучив материалы дела, выслушав участников судебного заседания, обсудив доводы, приведённые в апелляционном представлении, окружной военный суд приходит к следующим выводам.

Вина осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений объективно подтверждается исследованными доказательствами, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка. Существенных нарушений закона при собирании доказательств по делу, влекущих признание их недопустимыми, окружным военным судом не установлено. Все доказательства подробно изложены в приговоре, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, как не вызывающие сомнений в своей достоверности, правильно положены судом в основу приговора.

Так, вывод суда первой инстанции о виновности ФИО1 подтверждается не только признательными показаниями самого осужденного, данными им в суде первой инстанции, а также показаниями потерпевших А. и Ан., свидетелей Л., Н. и К., иными, исследованными в суде доказательствами, в частности, протоколами следственных эксперементов, проведенных с участием потерпевших А. и Ан., заключением судебно-медицинской экспертизы, справкой о фактической стоимости телефона, содержание которых (доказательств) подробно изложено в приговоре.

Все указанные доказательства, исследованные в судебном заседании,получили надлежащую оценку в приговоре, в том числе с точкизрения их достаточности для разрешения уголовного дела. Достоверность этихдоказательств сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Суд первой инстанции правильно принял во внимание при назначении подсудимому вида и размера наказания данные о его личности, свидетельствующие о том, что последний ранее ни в чём предосудительном замечен не был, к уголовной ответственности привлекается впервые, до военной службы и после ее прохождения характеризуется положительно, а также то, что его мать-пенсионер по возрасту, имеет многочисленные заболевания, супруга и двое малолетних детей подсудимого находятся на его иждивении.

При этом гарнизонным военным судом обоснованно признано обстоятельством, отягчающим наказание подсудимому по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ, совершение им преступления в составе группы лиц по предварительному сговору. Также суд правильно учел, что в период прохождения военной службы ФИО1 характеризовался отрицательно.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 за совершение вменяемых ему преступлений, в соответствии со ст. 61 УК РФ суд первой инстанции признал наличие у виновного двоих малолетних детей, принесение подсудимым потерпевшим своих извинений, которые были приняты последними, а также раскаяние ФИО1 в содеянном, а также учел позицию потерпевшего А., который простил подсудимого и просил о смягчении ему наказания.

При изложенных обстоятельствах, с учетом содеянного, а также достижения целей и задач наказания, наличия смягчающих наказание обстоятельств, учитывая позицию потерпевшего А., просившего о смягчении наказания подсудимому, принимая во внимание положительные характеристики подсудимого до призыва на военную службу и после увольнения с военной службы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исправление ФИО1 может быть достигнуто без реального отбывания наказания, в связи с чем применил положения ст. 73 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Что же касается довода государственного обвинителя С. о том, что судом первой инстанции не принято решение о зачете осужденному времени содержания его под стражей, то окружной военный суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК Российской Федерации время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы как меры наказания.

Обеспечивая реализацию данного правила, п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ предусматривает, что в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, или он помещался в медицинский или психиатрический стационар.

При этом в ст. 44 УК РФ перечислены виды уголовных наказаний, часть из которых, в том числе лишение свободы на определенный срок, в силу ст. 73 УК РФ могут быть назначены условно. Назначая условное осуждение, суд устанавливает испытательный срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление: в случае назначения лишения свободы на срок до одного года или более мягкого вида наказания испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет, а в случае назначения лишения свободы на срок свыше одного года - не менее шести месяцев и не более пяти лет. Поскольку испытательный срок не является видом наказания, определение его размера не связано с санкцией статьи Особенной части УК РФ.

Такой же смысл заложен в п.п. 61 и 64 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в которых отмечается, что испытательный срок, устанавливаемый при условном осуждении, не является наказанием; при постановлении приговора об условном назначении наказания в виде лишения свободы вид исправительного учреждения не указывается.

Следовательно, зачет срока содержания лица под стражей необходим не для исчисления испытательного срока, а для конкретизации периода реального применения к лицу уголовного наказания: определения моментов начала и окончания его отбывания, установления оснований для освобождения от его отбывания, т.е. периода его исполнения. Основания для такого вывода дает и п. 11 ст. 397 УПК РФ, который в перечень вопросов, подлежащих рассмотрению судом при исполнении приговора, включает также вопрос о зачете времени содержания под стражей, в соответствии со ст. 72 УК РФ. В силу ч. 1 ст. 396 УПК РФ данный вопрос разрешается судом, постановившим приговор.

Реальное же отбывание наказания в виде лишения свободы возможно только после отмены условного осуждения в связи с противоправным поведением лица в течение испытательного срока, свидетельствующим о недостижении цели его исправления.

Таким образом, довод государственного обвинителя С. о том, что судом первой инстанции не принято решение о зачете осужденному времени содержания его под стражей и наказания в виде лишения свободы по первому приговору окружной военный суд находит несостоятельным.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора Борзинского гарнизонного военного суда от 6 сентября 2016 года, при назначении подсудимому вида и размера наказания суд учел данные о его личности, свидетельствующие о том, что последний ранее ни в чём предосудительном замечен не был, к уголовной ответственности привлекается впервые, до военной службы и после ее прохождения характеризуется положительно, а также то, что его мать пенсионер по старости, имеет многочисленные заболевания, а отец инвалид 

<

№> группы, его супруга и двое малолетних детей находятся на его иждивении.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, по всем вмененным ФИО1 преступным деяниям суд признал признание подсудимым своей вины, его чистосердечное раскаяние в содеянном, добровольное возмещение морального вреда А. и Ан. путём принесений им своих извинений, которые были приняты последними. Наряду с этим суд учел позицию потерпевших, просивших о смягчении подсудимому наказания.

Оценивая приведенные обстоятельства, смягчающие наказание, в совокупности, суд первой инстанции полагал возможным признать их исключительными и в соответствии со ст. 64 УК РФ назначить ФИО1 наказание ниже низшего предела, чем предусмотрено санкцией п. "а" ч. 3 ст. 286 УК РФ, а также не применять к нему дополнительный вид наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

ФИО1 был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а, в» ч. 2 ст. 163 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок два года без штрафа и без ограничения свободы. 

Он же признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 335 УК РФ по факту применения насилия в отношении А., и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок два года. 

Он же признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок два года без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание за вышеуказанные преступления ФИО1 было назначено путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок два года два месяца в исправительной колонии общего режима без штрафа и без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Постановлением президиума Восточно-Сибирского окружного военного суда от 16 января 2017 года указанный приговор отменен в связи с нарушением права на защиту ФИО1 и уголовное дело передано на новое рассмотрение.

Постановлением Борзинского гарнизонного военного суда от 25 апреля 2017 года уголовное дело в отношении ФИО1 в части обвинения в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 335 УК РФ, прекращено в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Между тем суд первой инстанции 25 апреля 2017 года при вынесении приговора, в нарушение п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», согласно которому при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции после отмены приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по иным основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается назначение обвиняемому более строго наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности, за преступление, предусмотренное п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ, назначил ФИО1 наказание, не применив положения ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы, которое является более строгим, чем назначенное по первому приговору. Более того, назначил дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с руководством подчиненными на срок 2 года, постановив исполнять его реально, однако по первому приговору оно судом назначено не было. 

Указанные требования п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года № 29 гарнизонным военным судом при назначении наказания осужденному ФИО1 учтены не были.

В связи с изложенным апелляционное представление государственного обвинителя С. в этой части является обоснованным и подлежит удовлетворению, а наказание, назначенное по приговору Борзинского гарнизонного военного суда от 25 апреля 2017 года за указанное преступление, подлежит смягчению с применением ст. 64 УК РФ, а также окружной военный суд приходит к выводу о неприменении к нему дополнительного вида наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В остальной части приговор является законным и обоснованным.

Иных оснований, в том числе по доводам апелляционного представления, а также нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора, окружным военным судом не установлено.

В связи с изложенным, а также руководствуясь п. 9 ч. 1 и ч. 2 ст. 389.20, ч. 1, 3 и 4 ст. 389.28 УПК РФ, окружной военный суд 

определил:

приговор Борзинского гарнизонного военного суда от 25 апреля 2017 года изменить:

- исключить из резолютивной части приговора указание суда на назначение дополнительного наказания ФИО1 в виде лишения права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с руководством подчиненными на срок 2 года.

- снизить ФИО1 назначенное наказание по п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, до 1 (одного) года 6 (шести) месяцев лишения свободы. 

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний ФИО1 окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 1 (один) месяц, которое в соответствии со ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 2 (два) года.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

Председательствующий А.Г. Антонов 

Судьи: С.Ю. Винник

Г.Л. Кулибаба