Судья р/с Захватова О.В. Дело №22-5660/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 16 января 2023 года

Кемеровский областной суд в составе председательствующего судьи Тиуновой Е.В.,

при секретаре Верлан О.Ф.,

с участием прокурора Александровой И.А.,

осужденного ФИО1,

защитника адвоката Надточий О.М., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Подониной Я.Н., апелляционную жалобу адвоката Холкиной А.Е. в защиту осуждённого на приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 09.11.2022, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ 

<

данные изъяты>, ранее судимый: 

1) 07.12.2010 Ленинским районным судом г. Кемерово по ч. 4 ст. 111 УК РФ (с учетом постановления Кировского районного суда г. Кемерово от 28.04.2011) к 9 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, 05.06.2020 освобожден по отбытию наказания;

2) 30.03.2021 мировым судьей судебного участка № 2 Кемеровского судебного района Кемеровской области по ч.1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год, снят с учета по отбытию испытательного срока 30.03.2022,

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Кемеровского судебного района Кемеровской области от 30.03.2021. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному настоящим приговором наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, определенного по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Кемеровского судебного района Кемеровской области от 30.03.2021, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражей. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей по настоящему уголовному делу с 12.10.2022 до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. 

В соответствии со ст. 1064 ГК РФ, гражданский иск потерпевшей Потерпевший №1 удовлетворен в полном объеме. Взыскано с ФИО1 в пользу Потерпевший №1 в счет возмещения материального ущерба 15000 рублей. Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Изложив приговор суда, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав мнение прокурора Александровой И.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, мнение осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Надточий О.М., полагавших необходимым приговор изменить по доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции 

УСТАНОВИЛ:

Приговором ФИО1 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, то есть за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Преступление совершено 09.09.2021 в г. Кемерово при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель Подонина Я.Н. просит приговор изменить ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания; снизить размер назначенного наказания. Мотивирует тем, что в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора суд указал, что при решении вопроса об отмене условного осуждения по предыдущему приговору необходимо руководствоваться правилами ч. 5 ст. 74 УК РФ, не указав в описательно-мотивировочной части приговора категорию совершенного ФИО1 преступления. Вместе с тем, правила ч. 5 ст. 74 УК РФ не могут быть применены при совершении преступления средней тяжести в период условного осуждения по предыдущему приговору, в данном случае подлежат применению положения ч. 4 ст. 74 УК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 389.8 УПК РФ дополнительное апелляционное представление подлежит рассмотрению, если оно поступило в суд апелляционной инстанции не позднее чем за 5 суток до начала судебного заседания. 

Из материалов дела усматривается, что дополнительное апелляционное представление прокурором Центрального района г. Кемерово Дементьяновым В.А. отправлено в Кемеровский областной суд электронной почтой 11.01.2023 в 17 часов 21 минуту, и соответственно поступило в суд менее чем за 5 суток до начала судебного заседания, которое было назначено на 16.01.2023 на 14 часов 00 минут, в связи с чем дополнительное апелляционное представление рассмотрению не подлежит. Вместе с тем, прокурор Александрова И.В., принимавшая участие в суде апелляционной инстанции, не была лишена возможности довести до суда дополнительные доводы, и реально такой возможностью воспользовалась. 

В апелляционной жалобе адвокат Холкина А.Е. в защиту осужденного ФИО1 просит приговор отменить ввиду чрезмерной суровости, назначить наказание с применением положений ст. 73 УК РФ.

Указывает, что ФИО1 полностью признал вину в совершении инкриминируемого преступления, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, имеет на иждивении малолетнего ребенка, неудовлетворительное состояние здоровья, принес извинения потерпевшей.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Подонина Я.Н. просит приговор изменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу адвоката оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда о доказанности виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает, а именно: показаниями потерпевшей Потерпевший №1, свидетеля ФИО11, признательными показаниями самого осуждённого ФИО1, данными им в ходе предварительного следствия, полностью подтвержденными в ходе судебного заседания, письменными доказательствами, протоколами следственных и процессуальных действий. 

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что все доказательства, положенные в основу приговора, являются допустимыми, достоверными, а в своей совокупности - достаточными для признания ФИО1 виновным в совершении инкриминированного ему деяния. 

Суд первой инстанции привел и оценил показания потерпевшего и свидетеля по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые существенных противоречий не содержат, согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевшего и свидетеля при даче показаний в отношении ФИО1, оснований для его оговора, ставящих эти показания под сомнение, судом не установлено.

Письменные доказательства (протоколы следственных и процессуальных действий, иные документы), также оценены судом как относимые, допустимые и достоверные, собраны в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством. 

Оснований для признания какого-либо из представленных доказательств недопустимым суд первой инстанции не нашел, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия в части полного признания вины по фактическим обстоятельствам совершенного преступления, – в качестве достоверных, так как они подтверждаются совокупностью иных исследованных по делу доказательств, не оспаривались подсудимым в судебном заседании, получены в соответствии с требованиями закона, с участием защитника, после разъяснения ФИО1 положений о последствиях и доказательственном значении даваемых им показаний.

Протокол судебного заседания свидетельствует, что уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, судебное следствие по делу проведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства на основании состязательности сторон. 

Квалификация действий ФИО1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела, надлежащим образом мотивирована в приговоре, с чем суд апелляционной инстанции соглашается. Никаких правовых оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется.

Доводы жалобы адвоката о чрезмерной суровости назначенного ФИО1 наказания, несостоятельны.

За совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, предусмотрена возможность назначения наказания в виде лишения свободы на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового.

Как видно из приговора, наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями закона (ст. 6, 60 УК РФ), с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности ФИО1 судом первой инстанции обоснованно учтено, что осуждённый 

<

данные изъяты>, характеризуется неудовлетворительно.

Вопреки доводам жалобы адвоката, судом в полном объеме учтены в качестве смягчающих обстоятельств: полное признание вины, раскаяние в содеянном, объяснения ФИО1 от 25.09.2021 и его участие при проверке показаний на месте, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также розыску похищенного имущества, наличие на иждивении ФИО1 одного малолетнего ребенка, принесение им извинений потерпевшей и его неудовлетворительное состояние здоровья, 

<

данные изъяты>

Каких-либо иных обстоятельств, подлежащих, согласно ч. 1 ст. 61 УК РФ, обязательному учету в качестве смягчающих наказание, сведения о которых имеются в деле, и были известны на момент постановления приговора, но оставленных судом без внимания, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для признания смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством явки с повинной суд апелляционной инстанции не усматривает. 

В материалах уголовного дела имеется объяснение ФИО1 от 25.09.2022, где он сообщает о совершённом им преступлении, обстоятельствах хищения телефона потерпевшей (т. 1, л.д. 46). 

Как пояснил ФИО1 в суде апелляционной инстанции, указанное объяснение дано им сотрудникам полиции после его задержания, обстоятельств которого он не помнит, при этом сотрудники полиции владели информацией о совершенном им хищении, однако подробностей не знали, об этих подробностях он рассказал в своем объяснении. 

В соответствии с положениями п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» под явкой с повинной, которая в силу пункта «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

При таких обстоятельствах суд обоснованно учел объяснение ФИО1 от 25.09.2022 как активное способствование раскрытию и расследованию преступления и признал его смягчающим обстоятельством, не усмотрев оснований для его признания в качестве явки с повинной.

Оснований для признания в качестве иных обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, прямо не указанных в законе, суд апелляционной инстанции не находит, поскольку по смыслу ч. 2 ст. 61 УК РФ, признание судом смягчающими наказание обстоятельствами таких обстоятельств, которые прямо не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ, является правом суда, а не обязанностью, и непризнание каких-либо иных обстоятельств смягчающими не противоречит закону, поскольку направлено на достижение целей дифференциации уголовной ответственности и наказания, их исправительного воздействия, предупреждения новых преступлений и тем самым защиты личности общества и государства от преступных посягательств. 

Таким образом, оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание ФИО1, или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит. Обстоятельства, характеризующие личность осужденного, его семейное положение, состояние здоровья, исследованы судом первой инстанции в полном объеме.

Суд первой инстанции правильно установил в действиях ФИО1 отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, - рецидив преступлений, поскольку им совершено умышленное преступление при наличии непогашенной судимости за ранее совершенное умышленное преступление. 

В связи с наличием в действиях осуждённого рецидива преступлений суд правильно, исходя из требований ч. 1 ст. 68 УК РФ, при назначении наказания учел характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступления, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления, и при определении размера наказания руководствовался положениями ч. 2 ст. 68 УК РФ. 

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ в силу прямого запрета, содержащегося в законе, а именно, в связи с наличием обстоятельства, отягчающего наказание.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, ролью и поведением виновного во время или после совершения инкриминируемого деяния, существенно уменьшающего степень его общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для смягчения осужденному назначенного наказания с применением правил ст. 64, ч. 3 ст. 68, УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел, как не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступного деяния, совершенного ФИО1, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности ФИО1, в том числе смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы адвоката, обоснованно пришел к выводу о том, что исправление осужденного возможно лишь в изоляции от общества и правильно назначил ему наказание в виде реального лишения свободы и не нашёл оснований для применения к нему правил ст.73 УК РФ.

Оснований для применения к осужденному положений ч. 2 ст. 53.1 УК РФ судом апелляционной инстанции не установлено.

Отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначено судом в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, оснований для изменения вида исправительного учреждения не имеется.

Сведений о том, что осужденный не может отбывать наказание в виде лишения свободы по состоянию здоровья, суду апелляционной инстанции не представлено.

При постановлении приговора суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 1064 ГК РФ, п. 5 ст. 307 УПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 309 УПК РФ, разрешил вопрос по заявленному гражданскому иску, мотивировав своё решение, которое не вызывает сомнений в своей правильности у суда апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что положения ст. 54 УПК РФ были разъяснены осуждённому ФИО1 в судебном заседании суда первой инстанции (т. 2, л.д. 71), исковое заявление (т. 1, л.д. 87) оглашено и исследовано судом первой инстанции в судебном заседании 31.10.2022, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

После оглашения искового заявления ФИО1, согласно протоколу судебного заседания, пояснил, что хочет принести извинения потерпевшей, просил прощение, указал, что вернет все деньги (т. 2, л.д. 74 оборот). 

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 подтвердил, что исковое заявление было оглашено в суде первой инстанции, исковые требования он признал и его пояснения о том, что он вернет деньги, фактически являются признанием иска. Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции осуждённый ФИО1 также подтвердил, что с иском согласен, приговор в данной части не оспаривает, не сообщал о невозможности возмещения им имущественного ущерба, причиненного преступлением потерпевшей Потерпевший №1 

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (п. 3 ст. 389.15, п. 1, ч. 1 ст. 389.18, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ), выразившимся в нарушении требований Общей части УК РФ.

Как верно указано в апелляционном представлении, назначая окончательное наказание по приговору на основании ст. 70 УК РФ, суд отменил условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Кемеровского судебного района Кемеровской области от 30.03.2021 на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ.

При этом судом первой инстанции не учтено, что положения ч. 5 ст. 74 УК РФ об отмене условного осуждения применяются в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления.

Согласно положениям ч. 3 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ, за совершение которого осуждён ФИО1, относится к категории преступлений средней тяжести, поскольку максимальное наказание за данное преступление составляет 5 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

По смыслу закона, решение по этому вопросу должно быть мотивировано со ссылкой на соответствующие фактические обстоятельства.

Вопрос об отмене или сохранении условного осуждения при назначении ФИО1 наказания с учетом осуждения его за преступление средней тяжести судом не решался.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора указание об отмене условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Кемеровского судебного района Кемеровской области от 30.03.2021 на основании ч.5 ст. 74 УК РФ и о назначении ФИО1 окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ, приговор мирового судьи судебного участка № 2 Кемеровского судебного района Кемеровской области от 30.03.2021 исполнять самостоятельно.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суд сослался на показания свидетеля ФИО12 (т.1, л.д. 73-76) как на доказательство виновности ФИО1 в совершении преступления, вместе с тем показания свидетеля ФИО12 в судебном заседании не оглашались и не исследовались, на указанных судом листах дела 73-76 в томе 1 содержатся показания свидетеля ФИО11., которые были оглашены в судебном заседании, что подтверждается протоколом и аудиозаписью судебного заседания (т. 2, л.д. 74), приведенные в приговоре показания свидетеля соответствуют показаниям ФИО11, данным в ходе предварительного следствия и исследованным в ходе судебного заседания. Таким образом, описательно-мотивировочной части приговора суд допустил явную техническую ошибку, указав вместо фамилии свидетеля «ФИО11» фамилию «ФИО12», данная техническая ошибка не влияет на существо принятого судом первой инстанции решения и может быть устранена судом апелляционной инстанции, путём уточнения описательно-мотивировочной части приговора. 

Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы, представления, суд апелляционной инстанции не находит. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 09.11.2022 в отношении ФИО1 изменить.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, указать вместо фамилии свидетеля «ФИО12» фамилию «ФИО11».

Исключить из приговора указание об отмене условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Кемеровского судебного района Кемеровской области от 30.03.2021 на основании ч.5 ст. 74 УК РФ и назначении ФИО1 окончательного наказания на основании статьи 70 УК РФ по совокупности приговоров.

Считать ФИО1 осужденным за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор мирового судьи судебного участка № 2 Кемеровского судебного района Кемеровской области от 30.03.2021 исполнять самостоятельно.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Холкиной А.Е. оставить без удовлетворения, апелляционное представление государственного обвинителя Подониной Я.Н. удовлетворить частично. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья Е.В. Тиунова