Председательствующий: Майорова О.А. 44у-92, 93/2018

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г.Красноярск 15 мая 2018 года

Президиум Красноярского краевого суда в составе:

председательствующий Фуга Н.В., 

члены президиума Афанасьев А.Б., Войта И.В., Заройц И.Ф., Малашенков Е.В., Носов В.В.,

при секретаре Санниковой Т.М.,

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационному представлению заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д. и кассационным жалобам осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Кировского районного суда г.Красноярска от 19 июня 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 декабря 2017 года в отношении

ФИО1, 

<

данные изъяты> судимого:

- 12 сентября 2012 года, с учетом изменений, внесенных постановлением суда от 20 декабря 2016 года, по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев,

осужденного к лишению свободы: 

по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 7 годам; 

по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 12 годам; 

по ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 7 годам 3 месяцам; 

по ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 7 годам 3 месяцам; 

по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 6 годам; 

по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году; 

на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 15 годам 6 месяцам; 

в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 12 сентября 2012 года, к 15 годам 9 месяцам, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждены ФИО3, ФИО4, ФИО5 и ФИО6, в отношении которых судебные решения не оспариваются.

Постановлением судьи Кировского районного суда г.Красноярска от 09 августа 2017 года отклонены замечания осужденных ФИО3, ФИО1, ФИО4 и ФИО5 на протокол судебного заседания по уголовному делу за период с 19 сентября 2016 года по 19 июня 2017 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 декабря 2017 года постановление судьи от 09 августа 2017 года оставлено без изменения.

Постановлением судьи Кировского районного суда г.Красноярска от 14 июля 2017 года осужденным ФИО5, ФИО3, ФИО4 и ФИО1 предоставлено время для дополнительного ознакомления с материалами уголовного дела в течение 10 рабочих дней (с 17 июля по 21 июля и с 24 июля по 28 июля 2017 года включительно), а всего, с учетом ранее предоставленного времени (29, 30 июня 2017 года, с 03 по 14 июля 2017 года) в течение 22 рабочих дней.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 декабря 2017 года постановление судьи от 14 июля 2017 года оставлено без изменения.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 декабря 2017 года приговор от 19 июня 2017 года в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи краевого суда Малашенкова Е.В., мнения заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д., поддержавшего доводы кассационного представления по изложенным в нем основаниям, а также осужденного ФИО1 посредством видеоконференцсвязи и защитника Степановой И.В., поддержавших доводы кассационных жалоб осужденного и полагавших судебные решения подлежащими пересмотру по доводам жалоб, президиум

У С Т А Н О В И Л :

ФИО1 осужден за совершенное 21 ноября 2014 года покушение на незаконный сбыт ФИО21 наркотического средства героина массой 0,66 грамма, в значительном размере; 

за незаконный сбыт ФИО17 наркотического средства героина массой 3,02 грамма, в крупном размере, совершенный 06 декабря 2014 года, группой лиц по предварительному сговору с ФИО3 и ФИО5; 

за покушение на незаконный сбыт ФИО18 наркотического средства героина массой 0,79 грамма, в значительном размере, совершенное 09 декабря 2014 года группой лиц по предварительному сговору с ФИО3 и ФИО5;

за покушение на незаконный сбыт ФИО18 наркотического средства героина массой 0,56 грамма, в значительном размере, совершенное 09 декабря 2014 года группой лиц по предварительному сговору с ФИО3, ФИО4 и ФИО6;

за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства героина массой 16,49 грамма, в крупном размере, совершенное 09 декабря 2014 года группой лиц по предварительному сговору с ФИО3, ФИО4 и ФИО5;

а также за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства героина массой 0,882 грамма, в значительном размере, совершенное 09 декабря 2014 года.

Как установлено судом, преступления осужденным совершены в г.Красноярске при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационном представлении заместитель прокурора Красноярского края Нарковский О.Д. ставит вопрос об отмене приговора от 19 июня 2017 года и апелляционного определения от 12 декабря 2017 года в части осуждения ФИО1 по ч.1 ст.228 УК РФ и о прекращении уголовного дела в отношении осужденного в данной части в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Свои требования автор представления мотивирует тем, что преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ и относящееся к категории деяний небольшой тяжести, совершено осужденным 09 декабря 2014 года, с учетом чего, на момент постановления приговора от 19 июня 2017 года истек установленный п."а" ч.1 ст.78 УК РФ срок давности привлечения ФИО1 к уголовной ответственности за его совершение.

Полагает, что с учетом изложенного ФИО1 следует от уголовной ответственности по ч.1 ст.228 УК РФ освободить и снизить наказание, назначенное ему по правилам ч.3 ст.69 и ст.70 УК РФ.

В кассационных жалобах (основной и дополнительных) ФИО1 просит приговор от 19 июня 2017 года и апелляционное определение от 12 декабря 2017 года отменить и уголовное дело возвратить прокурору или направить на новое судебное разбирательство.

В обоснование своих требований осужденный указывает, что незаконно осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку срок давности его привлечения к уголовной ответственности за это деяние на момент постановления приговора истек.

Считает, что постановленный в отношении него обвинительный приговор построен на предположениях; доказательств наличия предварительного сговора между ним и другими осужденными на совершение сбытов наркотических средств в материалах дела не имеется; каких-либо действий, входящих в объективную сторону незаконного сбыта наркотиков, он при совершении преступлений не совершал и судом такие действия в приговоре не указаны. Обстоятельства преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, установлены судом и изложены в приговоре таким образом, что это преступление совершено организованной группой, тогда как указанный квалифицирующий признак ему органом следствия не вменялся. Кроме того, по данному преступлению ему необоснованно инкриминирован общий вес приготовленного осужденными к сбыту наркотического средства героина в количестве 16,49 грамма, тогда как из обвинения ФИО4 судом исключено участие в незаконном сбыте героина массой 3,02 грамма 06 декабря 2014 года и 0,79 грамма 09 декабря 2014 года, в отношении ФИО5 аналогичное решение принято применительно к незаконному сбыту 09 декабря 2014 года героина массой 0,56 грамма.

Ссылается на то, что героин во всех указанных в приговоре случаях он приобретал для собственного употребления и с ФИО3 у него имелась договоренность лишь о совместном приобретении героина. 

Полагает, что по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ за преступление от 06 декабря 2014 года он осужден незаконно, поскольку участия в совершении этого дения не принимал; явка с повинной ФИО3, на которую суд сослался в приговоре, не доказывает совершение им преступления, поскольку в ней содержатся сведения только о совместной преступной деятельности ФИО5 и ФИО3; на показания ФИО1 в ходе предварительного расследования суд сослался незаконно, так как они были даны в качестве свидетеля и в отсутствие адвоката; он с другими осужденными не мог приобрести у ФИО20 героин для сбыта 06 декабря 2014 года, поскольку она содержалась под стражей уже с 10 сентября 2014 года; приговор в отношении ФИО20, постановленный без участия его и других осужденных, не мог использоваться в доказывании их вины.

Ссылается на то, что ФИО20 не вправе был участвовать в качестве понятого в процессуальных действиях, так как на момент их проведения он фактически являлся сотрудником правоохранительных органов.

Указывает, что при назначении по делу судебных экспертиз нарушены требования ч.3 ст.195 УПК РФ; показания свидетелей ФИО18 и ФИО29, данные в ходе предварительного следствия, оглашены судом в нарушение установленного законом порядка, при отсутствии предусмотренных ст.281 УПК РФ оснований и согласия на это стороны защиты; суд в приговоре сослался на имеющиеся по делу вещественные доказательства, хотя фактически не исследовал их в судебном заседании, а лишь продемонстрировал участникам процесса вместе с упаковкой; из имеющихся в деле дисков с аудиозаписями телефонных переговоров суд исследовал только один; также не исследовался судом и принадлежащий ему сотовый телефон "Алкатель", который в суд вообще не поступал.

Считает, что оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в нарушение требований закона. Так, у суда в ходе досудебного производства не имелось оснований для повторного вынесения постановления о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия в виде прослушивания телефонных переговоров, поскольку срок предыдущего аналогичного разрешения еще не закончился, а также ходатайство было подано оперативными сотрудниками в отношении неустановленного лица. Протокол передачи закупщику ФИО21 при проведении оперативно-розыскного мероприятия технических средств видеофиксации в противоречие с законом не составлялся. Показания ФИО21 и полученные с его участием результаты оперативно-розыскной деятельности не могли быть приняты судом в качестве допустимых доказательств, так как свидетель имел к ФИО1 личную неприязнь. Оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки проведено 21 ноября 2014 года с нарушениями требований закона, поскольку по итогам данного мероприятия денежные средства, использовавшиеся для закупки наркотиков, ни у кого не изымались, и виновные лица не были задержаны.

Приводит доводы о том, что в приговоре не указаны причины, по которым суд при наличии противоречивых доказательств принял одни доказательства и отверг другие. В частности, из детализации телефонных переговоров следует, что 21 ноября 2014 года ФИО21 звонил ему с целью приобретения наркотиков, что свидетельствует об отсутствии у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств. Кроме того, привязка его телефонных переговоров к базовым станциям свидетельствует о том, что он не мог разговаривать по телефону в указанное в приговоре время и в названном месте.

Указывает, что в ходе рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции допущено нарушение его права на защиту, так как адвокат Журавлев О.Т. осуществлял его защиту ненадлежащим образом, а также позиция данного защитника расходилась с позицией ФИО1, однако суд незаконно отказал в ходатайстве подсудимого об отказе от адвоката.

Полагает, что суд апелляционной инстанции в вынесенном по делу апелляционном определении исказил доводы его апелляционной жалобы, привел не все изложенные в ней доводы и не дал им надлежащей оценки. Адвокат, защищавший его в суде второй инстанции, не был полностью ознакомлен с материалами уголовного дела, а также самому ФИО1 не была предоставлена возможность ознакомиться с материалами дела.

Оспаривая постановление судьи от 09 августа 2017 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, осужденный ссылается на то, что суд вопреки требованиям ст.259 УПК РФ не отразил в протоколе вопросы, задававшиеся допрашиваемым лицам, а также незаконно отказал в ведении аудиопротоколировании процесса.

Также автор жалоб считает незаконным постановление судьи от 14 июля 2017 года об установлении ему срока ознакомления с материалами уголовного дела, указывая, что выводы суда о затягивании им ознакомления с делом не соответствуют действительности, а установленный судом срок не позволил ему надлежащим образом подготовиться к рассмотрению дела в апелляционном порядке.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационного представления и кассационных жалоб, президиум Красноярского краевого суда находит приговор от 19 июня 2017 года и апелляционное определение от 12 декабря 2017 года в отношении ФИО1 подлежащими изменению по следующим основаниям.

В силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом проверка показала, что при постановлении оспариваемого приговора судом допущено не устраненное в апелляционном порядке нарушение закона, которое является основанием для пересмотра состоявшихся по делу судебных решений в кассационном порядке.

Согласно ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем, приговор суда от 19 июня 2017 года и апелляционное определение от 12 декабря 2017 года данным требованиям закона соответствуют не в полной мере.

Фактические обстоятельства совершенных ФИО1 преступлений установлены судом по результатам судебного разбирательства, проведенного в порядке, предусмотренном главами 35-38 УПК РФ.

Выводы о виновности осужденного в совершении инкриминированных ему преступных деяний при указанных обстоятельствах суд обосновал совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для правильного разрешения уголовного дела.

Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1; п."г" ч.4 ст.228.1; ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1; ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1; ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ, изложены в приговоре надлежащим образом, с оценкой имеющихся в доказательствах противоречий, а также приведением мотивов отклонения доказательств и обстоятельств, на которые в ходе производства по делу ссылалась сторона защиты.

В силу ст.389.9, ст.389.13, п.1 ст.389.15, ст.389.16 УПК РФ проверка по апелляционным жалобам и представлениям не только законности, но и обоснованности приговора, входит в компетенцию суда апелляционной инстанции, в связи с чем, именно он обладает полномочиями по отмене или изменению судебного решения вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Вместе с тем, по результатам рассмотрения апелляционных жалоб осужденного ФИО1 и в его интересах адвоката Журавлева О.Т. суд апелляционной инстанции пришел к выводу о несостоятельности содержащихся в них доводов о необоснованности приговора от 19 июня 2017 года.

Данный вывод суда апелляционной инстанции изложен в апелляционном определении от 12 декабря 2017 года со ссылкой на конкретные подтверждающие его доказательства и обстоятельства, а также с приведением мотивов отклонения доводов апелляционных жалоб.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке могут являться только существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таким образом, вопросы о соответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, в том числе о подтверждении выводов суда о виновности осужденного в инкриминированных преступлениях доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; об учете судом обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы; а также об обоснованности мотивов, по которым при наличии противоречивых доказательств суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, судом кассационной инстанции не проверяются и доводы жалоб относительно указанных обстоятельств основанием для пересмотра постановленного по уголовному делу приговора в кассационном порядке являться не могут.

В связи с этим, доводы кассационных жалоб ФИО1 о том, что выводы суда о его виновности в инкриминированных преступлениях не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела; указанные выводы суда, в том числе о его причастности к преступным деяниям, связанным с незаконными сбытами наркотических средств, о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотиков и о совершении преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору, не подтверждены исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре доказательствами; постановленный в отношении него обвинительный приговор основан на предположениях; изложенными в приговоре доказательствами не подтверждено совершение им каких-либо действий, образующих объективную сторону незаконных сбытов наркотических средств, а также не опровергнуты его версии о приобретении наркотиков для личного употребления, наличии с ФИО3 договоренности только о совместном приобретении героина и непричастности к преступлению, предусмотренному п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и совершенному 06 декабря 2014 года; представленным судом доказательствам судом дана неправильная оценка; в приговоре не указаны мотивы, по которым суд при наличии противоречивых доказательств принял одни доказательства и отверг другие; в частности, судом не указаны причины, по которым он не принял во внимание имеющиеся в детализациях телефонных переговоров сведения о звонках 21 ноября 2014 года ему ФИО21 и не учтено, что привязка этих соединений к определенным базовым станциям свидетельствует о том, что он не мог разговаривать по телефону в указанное в приговоре время и в названном месте, не подлежат рассмотрению при разрешении кассационных жалоб на приговор от 19 июня 2017 года и апелляционное определение от 12 декабря 2017 года, поскольку данные доводы не входят в предмет рассмотрения дела в кассационном порядке.

Кроме того, проверка материалов дела показала, что выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминированных преступлениях основаны на допустимых доказательствах, полученных в соответствии с требованиями закона.

По смыслу ст.75 УПК РФ, ст.7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора в случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступлении и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Как следует из положений ст.89 УПК РФ, в процессе доказывания по уголовному делу допускается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Проведение повторных оперативно-розыскных мероприятий допускается при наличии новых оснований для этого, в частности, для пресечения и раскрытия организованной преступной деятельности и установления всех ее соучастников, выявления преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установления каналов поступления наркотиков.

Из материалов настоящего уголовного дела следует, что по результатам проведения в отношении ФИО1 проверочной закупки 21 ноября 2014 года, а также оперативно-розыскных мероприятий в виде прослушивания телефонных переговоров, у сотрудников оперативных подразделений появились основания полагать, что деятельность в сфере незаконного оборота наркотических средств осужденным осуществляется в соучастии, в составе группы лиц по предварительному сговору.

В связи с этим, проведение оперативными сотрудниками проверочной закупки от 21 ноября 2014 года без задержания виновного и изъятия использованных при осуществлении оперативно-розыскного мероприятия денежных средств, а также последующее проведение в отношении ФИО1 и других соучастников повторных аналогичных оперативно-розыскных мероприятий для выявления новых обстоятельств, а именно, факта совершения осужденными преступлений, связанных с незаконными сбытами наркотиков, в составе группы лиц по предварительному сговору, установления ролей соучастников в преступной деятельности и каналов поставки наркотических средств, не противоречит требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и не свидетельствует о недопустимости доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" специальной процедуры передачи лицу, участвующему в оперативно-розыскных мероприятиях, средств видеофиксации, соблюдение которой являлось бы критерием законности проведения указанных мероприятий, не установлено.

В связи с этим, доводы жалоб о том, что передача оперативными сотрудниками закупщику ФИО21 средств видеофиксации надлежащим образом не оформлена не свидетельствуют о получении доказательств при проведении проверочной закупки от 21 ноября 2014 года с нарушениями закона.

В материалах дела, в том числе протоколе судебного заседания, сведения о том, что основным мотивом участия ФИО21 в проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО1 явилась личная неприязнь к последнему, а также о том, что это обстоятельство могло повлиять на результаты оперативно-розыскной деятельности, отсутствуют.

Как показала проверка, постановлением судьи Советского районного суда г.Красноярска от 11 ноября 2014 года дано разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий в виде прослушивания телефонных переговоров и снятия информации с технических каналов связи. 

Таким образом, в данном судебном постановлении не в полной мере были конкретизированы разрешенные судом конкретные оперативно-розыскные мероприятия при осуществлении снятия информации с технических каналов связи.

С целью устранения данного недостатка ранее выданного разрешения постановлением судьи Советского районного суда г.Красноярска от 02 декабря 2014 года конкретизировано, что разрешение снимать информацию с технических каналов связи судом оперативным сотрудникам дано на осуществление контроля СМС сообщений, получение детализации телефонных звонков, установление IMEI используемого мобильного аппарата и получение билинговой информации.

При этом в обоих случаях разрешение судом дано на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении конкретного лица по имени ФИО2, использующего абонентский номер сотового телефона 8-923-…-90-79, что не противоречит требованиям закона.

Доводы жалоб о том, что ФИО20 не мог участвовать в качестве понятого в производстве по делу, не основаны на положениях ст.60 УПК РФ и материалах уголовного дела, из которых следует, что на момент участия ФИО20 в ряде мероприятий в качестве понятого он не являлся сотрудником правоохранительных или следственных органов.

Приобщенная к материалам дела выписка из приказа от 19 декабря 2014 года сведений о наличии у ФИО20 на момент его участия в качестве понятого стажа работы в органах исполнительной власти, наделенных в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности или предварительного расследования, не содержит.

Факт последующей службы ФИО20 в указанных органах о его заинтересованности в исходе уголовного дела в отношении ФИО1 на момент его участия в качестве понятого не свидетельствует и не мог предполагаться сотрудниками правоохранительных органов, а значит, и явиться основанием для исключения участия ФИО20 в качестве понятого в ранее проведенных мероприятиях.

Явка ФИО3 с повинной, в противоречие с мнением автора жалоб, содержит сведения о совместной преступной деятельности ФИО3 не только с ФИО5, но и с ФИО1, через которого осужденными приобретались наркотические средства. В связи с этим, она обоснованно использована судом в доказывании вины ФИО1

Согласно протоколу судебного заседания от 23 ноября 2016 года, при его проведении судом по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, оглашены показания, находящиеся в т.11 на л.д.100-104 и данные ФИО1 10 декабря 2014 года в качестве обвиняемого, с участием защитника Журавлева О.Т.

Таким образом, предусмотренных законом оснований для признания этих показаний осужденного недопустимым доказательством и исключения их из числа доказательств по делу не имеется. Помимо этого, указанные в жалобах показания являлись не единственными оглашенными судом, поскольку в том же судебном заседании по тому же основанию исследованы показания, данные ФИО1 в качестве обвиняемого 12 марта 2015 года, 18 марта 2015 года, 26 августа 2015 года, 02 октября 2015 года и 08 октября 2015 года.

Приговором Березовского районного суда Красноярского края от 25 октября 2016 года ФИО20 признана виновной в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств 21 ноября 2014 года, 06 декабря 2014 года и 09 декабря 2014 года. Кроме того, согласно описательно-мотивировочной части данного судебного решения, ФИО20 была задержана 09 декабря 2014 года. 

В связи с этим, доводы осужденного о том, что ФИО20 с 10 сентября 2014 года содержалась под стражей и не могла, в том числе 06 декабря 2014 года, продавать ему наркотические средства, являются несостоятельными.

Изложенные в приговоре от 25 октября 2016 года выводы суда об обстоятельствах совершения ФИО20 инкриминированных ей преступлений, взаимосвязанных с обстоятельствами преступных деяний, инкриминированных ФИО1, учтены судом при постановлении приговора от 19 июня 2017 года в отношении последнего наряду с совокупностью доказательств, представленных стороной обвинения в подтверждение виновности ФИО1, ни коим образом не предрешая виновность последнего. 

В связи с этим требования ст.90 УПК РФ при постановлении приговора от 19 июня 2017 года судом не нарушены.

Согласно протоколу судебного заседания, показания не явившихся свидетелей ФИО18 и ФИО29 данные в ходе предварительного следствия, оглашены в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя, по основанию, предусмотренному п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ, поскольку судом первой инстанции были приняты исчерпывающие меры по обеспечению участия указанных свидетелей в судебном разбирательстве, однако в результате принятых мер установить место нахождения ФИО18 и ФИО29 и вызвать их в судебное заседание не представилось возможным.

Вопреки доводам жалоб, согласия обеих сторон процесса на оглашение показаний свидетелей по указанному основанию не требуется.

Вместе с тем, нарушения прав осужденного при оглашении судом показаний ФИО18 и ФИО29 не допущено, поскольку, как это установлено ч.2.1 ст.281 УПК РФ, обвиняемому и его защитнику по окончании предварительного следствия по делу была предоставлена возможность ознакомиться с показаниями свидетелей и оспорить не только путем проведения очной ставки, но и другими предусмотренными законом способами.

Не был ограничен ФИО1 в возможности оспорить показания свидетелей ФИО18 и ФИО29 и после их оглашения в судебном заседании.

Нарушений требований ч.3 ст.195 и ст.198 УПК РФ, которые могли бы явиться основанием для признания недопустимыми доказательствами заключений проведенных по уголовному делу экспертиз, органом следствия не допущено, поскольку после ознакомления с постановлениями о назначении экспертиз обвиняемый не был ограничен в праве и возможности заявлять отвод эксперту, просить о проведении экспертизы в другом экспертном учреждении, а равно, ходатайствовать о постановке перед экспертами дополнительных вопросов.

Исследование вещественных доказательств в судебном заседании без вскрытия упаковки в отношении предметов и веществ, ограниченных в обороте, нарушением требований уголовно-процессуального закона не является, не ограничило стороны в праве исследования доказательств и не повлекло неполноты судебного следствия, поскольку обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ, установлены судом на основании достаточной совокупности иных исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе протоколов изъятия вещественных доказательств и их осмотров.

По аналогичным основаниям не могут быть признаны обоснованными доводы жалоб о том, что в ходе судебного разбирательства в нарушение прав стороны защиты не исследовался изъятый у ФИО34. сотовый телефон "Алкатель" и был оглашен только один из приобщенных к делу дисков с аудиозаписями телефонных переговоров.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания, при его проведении судом были оглашены протокол личного досмотра ФИО1, при котором у осужденного был изъят сотовый телефон, а также протокол его осмотра. Ходатайств о непосредственном исследовании данного вещественного доказательства в судебном заседании с приведением мотивов для этого сторонами не заявлялось.

Кроме того, суд с согласия всех участников процесса ограничился непосредственным исследованием в судебном заседании одного диска с записью телефонных переговоров, а свои выводы о содержании всех указанных переговоров обосновал оглашенными в судебном заседании протоколами осмотров дисков с записями телефонных переговоров, что не противоречит требованиям закона.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона и прав участников процесса, которые могли бы явиться основанием для отмены состоявшихся в отношении ФИО1 судебных решений, в ходе проведения предварительного расследования и судебного разбирательства по делу не допущено.

Предусмотренных ч.1 ст.237 УПК РФ оснований для возвращения судом настоящего уголовного дела прокурору из материалов дела не усматривается.

Обвинительное заключение, составленное по делу, соответствует требованиям ч.1 ст.220 УПК РФ. В числе прочего, в нем изложены существо предъявленного ФИО1 обвинения, место и время совершения инкриминированных преступлений, их способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, в том числе, относящиеся к вмененным осужденному квалифицирующим признакам, в частности признаку совершения преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору.

Доводы жалоб о том, что в предъявленном ФИО1 обвинении изложены фактические обстоятельства совершения преступных деяний в составе организованной группы, а приговором он осужден за совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору, основанием для отмены судебных решений не являются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом при постановлении приговора пределов судебного разбирательства, установленных ст.252 УПК РФ.

Ходатайство подсудимого об отказе от защитника Журавлева О.Т. со ссылкой на не ненадлежащее осуществление последним своих процессуальных обязанностей и расхождение позиции адвоката с позицией подзащитного, рассмотрено судом в установленном порядке с вынесением по нему мотивированного решения.

При этом в удовлетворении ходатайства подсудимого судом обоснованно отказано, поскольку в ходе производства по уголовному делу адвокат Журавлев О.Т. осуществлял защиту ФИО1 надлежащим образом, участвовал в следственных и иных процессуальных действиях с участием обвиняемого, задавал вопросы допрашиваемым лицам, заявлял ходатайства и поддерживал ходатайства, заявленные ФИО1, по возникавшим в ходе судебного разбирательства вопросам и в судебных прениях высказывал позицию, аналогичную позиции подзащитного, обжаловал в апелляционном порядке постановленный в отношении последнего приговор.

Доводы автора жалоб о том, что при производстве по делу позиция адвоката Журавлева О.Т. противоречила позиции ФИО1, что нарушало право последнего на защиту, являются произвольными и не подтверждаются имеющимися в материалах дела сведениями.

Все исследованные судом доказательства, действия суда и участников процесса, связанные с их исследованием, а также иные значимые процессуальные действия, имевшие место в ходе судебного разбирательства, отражены в протоколе судебного заседания, который составлен в соответствии с требованиями ст.259 УПК РФ.

В числе прочего, в протоколе судебного заседания по настоящему делу приведены действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания; заявления, возражения и ходатайства участвующих в уголовном деле лиц; постановления, вынесенные судом с удалением в совещательную комнату и без такового; сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности; подробное содержание показаний; результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств; основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимых.

Отсутствие в протоколе судебного заседания вопросов, задававшихся участниками процесса допрашиваемым лицам, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, поскольку изложенные в протоколе ответы допрашиваемых во всех случаях содержат в себе формулировку вопросов, на которые они даны, которая не вызывает каких-либо разночтений.

Поданные осужденными замечания на протокол судебного заседания разрешены председательствующим судьей в порядке, установленном ст.260 УК РФ, и обоснованно отклонены судебным постановлением от 09 августа 2017 года, которое надлежащим образом мотивировано и является законным.

Осуществление судом обязательного аудиопротоколирования судебного заседания по уголовному делу Уголовно-процессуальным кодексом РФ не предусмотрено. В связи с этим, доводы жалоб о том, что такое аудиопротоколирование судом первой инстанции не велось, основанием для пересмотра в кассационном порядке вынесенных по делу приговора и постановления судьи об отклонении замечаний на протокол судебного заседания не являются. В возможности самостоятельного ведения аудиозаписи судебного заседания участники процесса судом ограничены не были.

Вынесенное по уголовному делу в отношении ФИО1 апелляционное определение в полной мере соответствует требованиям ст.389.28 УПК РФ, поскольку в нем, в числе прочего, надлежащим образом и в достаточной мере указаны все имеющие значение для дела доводы апелляционных жалоб сужденного ФИО1 и его защитника Журавлева О.Т., а также приведены мотивы, по которым эти доводы признаны несостоятельными и отклонены.

Право на защиту осужденного при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке не нарушено. Как следует из материалов дела, к моменту его первоначального рассмотрения в заседании суда апелляционной инстанции 09 ноября 2017 года назначенный ФИО1 судом защитник Сенченко А.А. с материалами уголовного дела в полном объеме, действительно, ознакомиться не успел.

В связи с этим, по заявлению адвоката судебное заседание по делу судом апелляционной инстанции было отложено на 12 декабря 2017 года, то есть более чем на месяц. При этом в последующем судебном заседании при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке защитник Сенченко А.А. о своей неготовности к участию в рассмотрении дела не ссылался и на недостаточность предоставленного ему времени для ознакомления с материалами дела не указывал.

Согласно имеющимся в деле документам, после постановления приговора от 19 июня 2017 года ФИО1 и другим осужденным судом была предоставлена возможность ознакомиться с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела для надлежащей защиты своих прав при рассмотрении дела в апелляционном порядке.

Между тем, как следует из материалов дела, ФИО1 явно и умышленно затягивал ознакомление с уголовным делом, в отсутствие заслуживающих внимание мотивов отказывался от ознакомления с его материалами и иным образом злоупотреблял своими процессуальными правами.

В связи с этим, постановлением судьи от 14 июля 2017 года осужденному обоснованно предоставлен конкретный срок для окончания ознакомления с делом, который, по мнению президиума, являлся достаточным для ознакомления ФИО1 с уголовным делом в объеме, необходимом для надлежащей защиты им своих прав в заседании суда апелляционной инстанции.

При этом данное решение суда первой инстанции не ограничило право ФИО1 на защиту при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, поскольку осужденный после окончания предварительного расследования и в ходе проведения судебного разбирательства неоднократно ознакамливался с имевшимися на тот момент материалами уголовного дела; непосредственно участвовал в исследовании доказательств в судебном заседании; получал копии процессуальных документов, подлежащих вручению, а также копию протокола судебного заседания.

При таких обстоятельствах ФИО1, в противоречие с доводами жалоб, имел возможность надлежащим образом подготовиться к апелляционному рассмотрению дела.

По результатам рассмотрения уголовного дела и оценки доказательств, признанных допустимыми, а также установленных на их основе фактических обстоятельств содеянного, действия ФИО1 верно квалифицированы судом первой инстанции по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1; п."г" ч.4 ст.228.1; ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1; ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1; ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ, что соответствует положениям уголовного закона.

Квалифицируя действия осужденного по факту совершения 21 ноября 2014 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств ФИО21 и оценивая направленность умысла ФИО1, суд обоснованно учел всю имеющуюся по делу совокупность доказательств, в том числе показания свидетеля ФИО21 о том, что ФИО1 продал ему наркотическое средство; протокол осмотра диска с аудиозаписью телефонных переговоров, из которой следует, что ФИО1 сам позвонил ФИО21 и предложил последнему купить у него наркотики; а также протокол осмотра диска с видеозаписью проверочной закупки, в ходе которой осужденный обсуждал с ФИО21 качество подлежащего продаже наркотического средства.

С учетом изложенного, действия ФИО1 в данной части обоснованно расценены судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Разрешая вопросы, связанные с квалификацией действий осужденного по эпизодам преступлений, связанных с незаконными сбытами наркотических средств 06 и 09 декабря 2014 года, суд обоснованно принял во внимание установленные по результатам судебного разбирательства фактические обстоятельства дела, в соответствии с которыми, данные преступления осужденными совершены в составе группы лиц по предварительному сговору, в которую входил и ФИО1, выполняя в преступной группе при совершении ею преступных деяний определенную роль, а именно, по договоренности с другими осужденными на предоставленные последними денежные средства приобретал наркотические средства и передавал их для сбыта другим соучастникам, а именно, ФИО3 и ФИО5

Указанным образом ФИО1 действовал при совершении 06 декабря 2014 года сбыта наркотических средств в крупном размере ФИО17, 09 декабря 2014 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере ФИО18 и 09 декабря 2014 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере тому же ФИО18 

При этом в силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ, правильность установления фактических обстоятельств дела, в том числе в указанной части, при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке участники процесса, в частности, осужденный, оспаривать не вправе.

С учетом изложенного, действия ФИО1, хотя они и не выражались в указанных случаях в непосредственной передаче наркотических средств покупателям, однако являлись обязательным элементом незаконной деятельности преступной группы, направленной на возмездную реализацию наркотиков потребителям, обоснованно расценены судом как образующие составы преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, и верно квалифицированы по п."г" ч.4 ст.228.1; ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 и ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

По аналогичным основаниям следует признать правильной и квалификацию судом действий осужденного в части приготовления в составе группы лиц по предварительному сговору к незаконному сбыту героина общей массой 16,49 грамма, в крупном размере. 

Несмотря на то, что не все данное наркотическое средство было изъято при задержании у ФИО1, как следует из установленных судом и отраженных в приговоре фактических обстоятельств дела, весь героин в указанном размере был приобретен ФИО1 для реализации, в том числе другими осужденными, а значит, сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства общей массой 16,49 грамма охватывался умыслом осужденного.

Наказание за преступления, предусмотренные ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1; п."г" ч.4 ст.228.1; ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1; ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, назначено ФИО1 в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, всех установленных по делу и имеющих значение для назначения наказания обстоятельств, в связи с чем, оно является справедливым. 

Между тем, решение суда об осуждении ФИО1 за преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, и о назначении ему наказания по данной статье уголовного закона не может быть признано законным и обоснованным.

Согласно п."а" ч.1 ст.78 УК РФ, лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекло 2 года.

В силу ч.2 ст.78 УК РФ, сроки давности привлечения к уголовной ответственности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора в законную силу.

Поскольку ФИО1 осужден за преступление, совершенное 09 декабря 2014 года, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ и относящееся в соответствии с ч.2 ст.15 УК РФ к категории преступных деяний небольшой тяжести, установленный законом срок давности привлечения его к уголовной ответственности за указанное преступление на момент постановления приговора от 19 июня 2017 года истек.

Предусмотренных ч.3 ст.78 УК РФ оснований для приостановления течения сроков давности из материалов дела не усматривается.

Согласно п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В силу ч.2 ст.27 УПК РФ, прекращение уголовного преследования по основанию, указанному в п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, не допускается, если подозреваемый или обвиняемый против этого возражает. 

По смыслу закона, если во время судебного разбирательства будет установлено обстоятельство, указанное в п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, при условии согласия на это подсудимого суд прекращает уголовное дело и (или) уголовное преследование. 

Если суд первой инстанции при наличии оснований, предусмотренных п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, не прекратил уголовное дело или уголовное преследование, то в соответствии со ст.389.21 УПК РФ суд апелляционной инстанции отменяет обвинительный приговор и прекращает уголовное дело или уголовное преследование. 

При таких обстоятельствах президиум полагает необходимым приговор от 19 июня 2017 года и апелляционное определение от 12 декабря 2017 года в части осуждения ФИО1 за преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, отменить и производство по уголовному делу в данной части прекратить на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

С учетом этого, наказание по правилам ч.3 ст.69 и ст.70 УК РФ осужденному следует определить в меньшем размере.

Изложенное в силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ является основанием для пересмотра приговора от 19 июня 2017 года и апелляционного определения от 12 декабря 2017 года в отношении ФИО1 в кассационном порядке.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Красноярского краевого суда

П О С Т А Н О В И Л :

Кассационное представление заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д. удовлетворить. 

Кассационные жалобы осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г.Красноярска от 19 июня 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 декабря 2017 года в части осуждения ФИО1 за преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, отменить и производство по уголовному делу в данной части прекратить на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Эти же приговор от 19 июня 2017 года и апелляционное определение от 12 декабря 2017 года изменить, снизить наказание, назначенное ФИО1 на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, до 15 лет 3 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 12 сентября 2012 года, назначить ФИО1 наказание в виде 15 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части оставить судебные решения без изменения, кассационные жалобы осужденного без удовлетворения.

Председательствующий Н.В. Фуга