Дело № 22-1102/21 судья Самарина М.В.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Благовещенск 10 июня 2021 года

Амурский областной суд в качестве суда апелляционной инстанции под председательством судьи Казаковой М.В.,

при секретаре Трифоненко А.В., 

с участием:

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Амурской области Королева Р.А., 

защитника – адвоката Овчар Э.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – заместителя прокурора Бурейского района Амурской области Алиева М.А. на приговор Бурейского районного суда Амурской области от 12 апреля 2021 года, которым

ФИО1, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, судимый:

2 сентября 2014 года Бурейским районным судом Амурской области по ч.1 ст.134 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ к 1 году 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; постановлением этого же суда от 13 января 2015 года испытательный срок продлен на 1 месяц; постановлением этого же суда 20 мая 2015 года условное осуждение отменено, направлен в места лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев;

16 октября 2015 года Бурейским районным судом Амурской области по ч.2 ст. 228 УК РФ, с применением ст.70 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы; постановлением Белогорского городского суда Амурской области от 14 февраля 2018 года неотбытая часть наказания заменена исправительными работами на 7 месяцев 2 дня с удержанием 10% из заработка в доход государства; постановлением Бурейского районного суда Амурской области от 15 мая 2018 года исправительные работы заменены на лишение свободы на срок 2 месяца 10 дней; освобожден 24 июля 2018 года по отбытии наказания; решением Белогорского городского суда Амурской области от 10 июля 2018 года установлен административный надзор на срок 8 лет; 

12 ноября 2019 года мировым судьей Амурской области по Бурейскому районному судебному участку №1 по ч.1 ст.119 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; 28 июля 2020 года постановлением Бурейского районного суда Амурской области условное осуждение отменено, направлен в места лишения свободы на срок 7 месяцев; освобожденный 9 апреля 2021 года по отбытии наказания,

осуждён по:

ст.116.1 УК РФ к 1 месяцу ареста;

ч.1 ст.314.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, пересчитав в соответствии с требованиями п. «а» ч.1 ст.71 УК РФ наказание в виде ареста к лишению свободы, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 месяцев.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

На осуждённого возложено исполнение следующих обязанностей: встать на учёт в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осуждённого, ежемесячно являться на регистрацию в данный орган, не менять постоянного места жительства без уведомления названного органа.

По делу определена судьба вещественных доказательств. 

Изложив обстоятельства дела и доводы апелляционного представления, выслушав выступление прокурора Королева Р.А., полагавшего необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления, мнение защитника осуждённого ФИО1 – адвоката Овчар Э.А., просившего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 осуждён за нанесение побоев Потерпевший №1, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст.115 УК РФ, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного ст.116 УК РФ, лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние; самовольное оставление поднадзорным лицом места пребывания в целях уклонения от административного надзора.

Преступления совершено им при обстоятельствах, установленных приговором. 

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступлений признал полностью, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель – заместитель прокурора Бурейского района Амурской области Алиев М.А. считает приговор незаконным ввиду неправильного применения судом уголовного закона и существенного нарушения уголовно-процессуального закона, при этом указывает, что ФИО1 совершил преступление, предусмотренное ст.116.1 УК РФ, 19 июля 2019 года, то есть до вынесения приговора от 12 ноября 2019 года, следовательно, судом при назначении ФИО1 наказания в данной части надлежало применить положения ч.5 ст.69 УК РФ с зачетом наказания, отбытого по данному приговору, а затем, назначив наказания по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.314.1 УК РФ, следовало применить положения ст.70 УПК РФ, поскольку указанное преступление совершено после назначения наказания по приговору от 12 ноября 2019 года; кроме того, обращает внимание, что при назначении наказания по ст.116.1 УК РФ суд необоснованно указал на отсутствие в действиях ФИО1 признаков рецидива, что исключает применения к нему положений ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку на момент совершения данного преступления у ФИО1 имелась непогашенная судимость по приговору от 16 октября 2015 года за свершение тяжкого преступления, по которому он направлялся для отбытия наказания в места лишения свободы; поскольку в действиях ФИО1 имеется рецидив преступлений, а по приговору от 12 ноября 2019 года осужденному назначено наказание в виде реального лишения свободы, положения ст.73 УК РФ при назначении ему наказания за совершение преступлений, предусмотренных ст.116.1 УК РФ и ч.1 ст.314.1 УК РФ, применены быть не могут. Просит приговор изменить: исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания по ст.116.1 УК РФ; назначить ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного ст.116.1 УК РФ, наказание в виде 3 месяцев исправительных работ; в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем полного сложения с наказанием по приговору мирового судьи Амурской области по Бурейскому районному судебному участку №1 от 12 ноября 2019 года, путем частичного сложения назначенных наказаний и пересчета согласно п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ назначенного наказания в виде исправительных работ на лишение свободы из расчета того, что один день лишения свободы соответствует трем дням исправительных работ, назначить наказание в виде лишения свободы сроком 8 месяцев; назначить ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.314.1 УК РФ, наказание в виде лишения свободы сроком 4 месяца; в соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ФИО1 определить наказание в виде лишения свободы сроком 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; зачесть в срок отбытия наказания отбытый срок по приговору мирового судьи Бурейского районного судебного участка №1 Амурской области от 12 ноября 2019 года с 9 сентября 2020 года по 9 апреля 2021 года.

В возражениях на апелляционное представление защитник осужденного ФИО1 – адвокат Шеров Н.Б. просит сохранить осужденному условное осуждение, назначенное приговором суда.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционного представления и возражений на него, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из представленных материалов, уголовное дело судом первой инстанции рассмотрено в особом порядке. При этом требования ст.ст.314-317 УПК РФ, регламентирующие особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, судом соблюдены.

Постановляя приговор без проведения судебного разбирательства по ходатайству ФИО1 суд удостоверился, что подсудимый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, ходатайство было заявлено добровольно, после обязательной консультации с защитником и в присутствии последнего, государственный обвинитель и потерпевшая не возражали против применения данной процедуры.

Судом сделан правильный вывод о том, что обвинение, с которым согласился ФИО1 предъявлено обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу; суд признал их достаточными для осуждения ФИО1 и признания его виновным.

Таким образом, каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона при проведении судебного заседания, влекущих безусловную отмену приговора, судом не допущено.

Действия ФИО1 верно квалифицированы по:

ст.116.1 УК РФ как нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 УК РФ, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного статьей 116 УК РФ, лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние; 

ч.1 ст.314.1 УК РФ как самовольное оставление поднадзорным лицом места пребывания, совершенное в целях уклонения от административного надзора.

При назначении ФИО1 наказание суд учёл характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его личности, в частности то, что он судим, по месту жительства характеризуется отрицательно, на учёте в наркологическом и психоневрологическом диспансере не состоит; смягчающие наказание обстоятельства (по двум фактам): полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, суд апелляционной инстанции полагает, что приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению.

Так, в соответствии с п.4 ст.304 УПК РФ во вводной части приговора указываются фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

В соответствии с п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 ода № 55 «О судебном приговоре» в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учётом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

Как следует из вводной части приговора, суд указал на судимость ФИО1 по приговору Бурейского районного суда Амурской области от 2 сентября 2014 года по ч.1 ст.314 УК РФ. Однако, как следует из копии указанного приговора, 2 сентября 2014 года ФИО1 был осужден по ч.1 ст.134 УК РФ (том 1 л.д. 185-187).

В целях правовой определенности, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в приговор соответствующие уточнения и конкретизировать данные о судимости ФИО1 по вышеуказанному приговору.

Как следует из материалов уголовного дела, преступление, предусмотренное ст.116.1 УК РФ, за которое ФИО1 осужден обжалуемым приговором, было совершено им в период непогашенной судимости по приговору Бурейского районного суда Амурской области от 16 октября 2015 года за совершение тяжкого преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ. Указанная судимость в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ образует рецидив преступлений, на что обоснованно обращено внимание в апелляционном представлении.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.1 ст.389.24 УПК РФ, считает необходимым в соответствии с п. «а» ч. 1 ст.63 УК РФ, признать наличие в действиях ФИО1 по отношению к преступлению, предусмотренному ст.116.1 УК РФ, рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание осужденного.

На этом основании указание суда о применении положений ч.1 ст.62 УК РФ при назначении ФИО1 наказания за данное преступление подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Кроме того, как следует из приговора, за преступление, предусмотренное ст.116.1 УК РФ, суд назначил ФИО1 наказание в виде ареста.

Согласно ст.4 Федерального закона от 13 июня 1996 года № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса РФ» положения УК РФ о наказании в виде ареста вводятся в действие Федеральным законом после вступления в силу Уголовно-исполнительного кодекса РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этого вида наказания.

Однако положения ст.54 УК РФ, регламентирующие наказание в виде ареста, на момент вынесения приговора и до настоящего времени в действие не введены, арестные дома не созданы и наказание в виде ареста не применяется в силу невозможности его исполнения.

Таким образом, за преступление, предусмотренное ст.116.1 УК РФ, ФИО1 не могло быть назначено наказание в виде ареста, в связи с чем, приговор в данной части также подлежит изменению.

При назначении ФИО1 наказания за преступление, предусмотренное ст.116.1 УК РФ, суд апелляционной инстанции, исходя из обстоятельств, учитываемых при вынесении приговора, принимая во внимание наличие в действиях ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства, и, руководствуясь требованиями ч.2 ст.68 УК РФ, полагает возможным назначить ему наказание в виде исправительных работ в местах, определяемых органом местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, но в районе места жительства осужденного.

Помимо этого, приговор подлежит изменению в связи с несоблюдением порядка назначения наказания осужденному, на что также обоснованно указано в апелляционном представлении.

Согласно материалам уголовного дела, преступление, предусмотренное ст.116.1 УК РФ, совершено ФИО1 до постановления приговора мирового судьи Амурской области по Бурейскому районному судебному участку № 1 от 12 ноября 2019 года, а преступление, предусмотренное ч.1 ст.314.1 УК РФ, после вынесения указанного приговора.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие после вынесения первого приговора, то наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого - по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора. Окончательное наказание назначается по правилам ст.70 УК РФ путем частичного или полного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, неотбытой части наказания, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Вопреки указанным требованиям закона, суд назначил ФИО1 окончательное наказание, руководствуясь ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, совершенных как до вынесения приговора от 12 ноября 2019 года, так и после. Однако окончательное наказание ФИО2 должно быть назначено по правилам ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному за преступление, совершенное после вынесения приговора от 12 ноября 2019 года (ч.1 ст.314.1 УК РФ), неотбытой части наказания, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ (по совокупности преступлений, путем сложения наказания, назначенного по ст.116.1 УК РФ с наказанием, назначенным по приговору от 12 ноября 2019 года).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, на основании п.п. 2, 3 ст.389.15, ст.389.17, ст. 389.18 УПК РФ в связи существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона считает необходимым приговор изменить, исключить из приговора указание о назначении ФИО1 наказания по правилам ч.2 ст.69 УК РФ, и последовательно применить положения ч.5 ст.69 УК РФ, назначив наказание путем полного сложения, и ст.70 УК РФ.

С учетом требований ст.70 УК РФ за совершение нового преступления в период неотбытого реального наказания по предыдущему приговору невозможно назначение наказания с применением положений ст.73УК РФ.

Вместе с тем, поскольку в нарушение требований закона, при назначении ФИО1 наказания за преступление, совершенное в период неотбытого реального наказания в виде лишения свободы по предыдущему приговору, суд не применил ст.70 УК РФ, данное обстоятельство повлекло необоснованное назначение наказания с применением положений ст.73 УК РФ.

При таких обстоятельствах указания суда на назначение наказания с применением ст.73 УК РФ и возложение не него обязанностей подлежат исключению из приговора.

В силу ч.5 ст.69 УК РФ наказание, отбытое ФИО1 по приговору мирового судьи Амурской области по Бурейскому районному судебному участку № 1 от 12 ноября 2019 года, согласно справке об освобождении (том 2 л.д. 29), в период с 11 сентября 2020 года по 9 апреля 2021 года, подлежит зачету в срок окончательно назначенного наказания.

Правовых оснований для изменения категории совершенных ФИО1 преступлений в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время или после его совершения и других обстоятельств, которые существенно уменьшают степень общественной опасности содеянного, не установлено, в связи с чем оснований для применения положений ст.64 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ наказание в виде лишения свободы подлежит отбыванию ФИО1 в исправительной колонии строгого режима.

Нарушений закона, влекущих отмену приговора или его изменение в иной части, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.38913, 38920, 38928 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Бурейского районного суда Амурской области от 12 апреля 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

указание во вводной части приговора об осуждении ФИО1 по приговору Бурейского районного суда Амурской области от 2 сентября 2014 года по ч.1 ст.314 УК РФ заменить указанием о его осуждении по данному приговору по ч.1 ст.134 УК РФ; 

исключить из описательно-мотивировочной части при назначении ФИО1 наказания по ст.116.1 УК РФ ссылку на ч.1 ст.62 УК РФ; 

признать обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 по ст.116.1 УК РФ, рецидив преступлений;

назначить ФИО1 по ст.116.1 УК РФ наказание в виде 3 месяцев исправительных работ с удержанием 10% из заработной платы осужденного в доход государства; 

исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о назначении ФИО1 наказания по правилам ч.2 ст.69 УК РФ;

на основании ч.5 ст.69 УК РФ, п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем полного сложения наказания, назначенного по ст.116.1 УК РФ с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи Амурской области по Бурейскому районному судебному участку №1 от 12 ноября 2019 года (с учетом постановления Бурейского районного суда Амурской области от 28 июля 2020 года), назначить ФИО1 наказание в виде 8 месяцев лишения свободы;

исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание суда на применение к назначенному ФИО1 наказанию в виде лишения свободы положений ст.73 УК РФ и о возложении обязанностей в связи с условным осуждением;

в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по ч.1 ст.314.1 УК РФ, наказания, назначенного по настоящему приговору по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок отбытия наказания исчислять со дня фактического задержания;

зачесть в срок назначенного ФИО1 наказания полностью отбытое им наказание по приговору мирового судьи Амурской области по Бурейскому районному судебному участку №1 от 12 ноября 2019 года с 11 сентября 2020 года по 9 апреля 2021 года из расчета один день за один день.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя – заместителя прокурора Бурейского района Амурской области Алиева М.А. удовлетворить. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции, в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ; в случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор подаётся непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ. 

В соответствии с ч.5 ст.389.28 УПК РФ осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий М.В. Казакова

Дело № 22-1102/21 судья Самарина М.В.