Судья Степанов В.Г. дело № 22-6574 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нижний Новгород 10 декабря 2018 года

Нижегородский областной суд в составе председательствующего судьи Герасимова В.Г., при секретаре судебного заседания Ивановой Л.К., с участием:

прокурора 2 апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области ФИО3,

защитника осужденного ФИО4 адвоката Зыковой С.Ю.,

защитника осужденного ФИО5 адвоката Клепиковой Е.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление (с дополнением) государственного обвинителя Ушенина А.В., с возражениями на него адвоката Канаевой М.В. и осужденного ФИО4, на приговор Дивеевского районного суда Нижегородской области от 13 сентября 2018 года, которым:

ФИО5 ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, ранее не судимый,

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году и 3 месяцам лишения свободы без ограничения свободы за каждое преступление. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание ФИО5 в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО5 наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года, с установлением соответствующих обязанностей. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

ФИО4 ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, ранее судимый

11.08.2017 года мировым судьей судебного участка № 47 Промышленного судебного района гор. Самары по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год,

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы за каждое преступление. В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний определено наказание ФИО4 в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы без ограничения свободы. В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 47 Промышленного судебного района г. Самары от 11.08.2017 года. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено ФИО4 наказание в виде лишения свободы без ограничения свободы сроком на 2 года и 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения ФИО4 до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок отбытия наказания исчислен с 13.09.2018 года. Зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО4 под стражей с 14.06.2018 года до 12.09.2018 года, включительно.

Вопрос о вещественных доказательствах по делу разрешен.

Заслушав доклад судьи Герасимова В.Г., изложившего краткое содержание приговора и существо апелляционного представления и дополнения к нему, выступления сторон, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО5 и ФИО4 признаны виновными и осуждены за два эпизода краж, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенного группой лиц по предварительному сговору. Преступления, совершены в июне 2018 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденные ФИО5 и ФИО4 вину в совершении инкриминируемых преступлений признали полностью. Приговор постановлен в особом порядке принятия судебного решения, при согласии обвиняемых с предъявленным обвинением, в соответствии с главой 40 УПК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ушенин А.В. просит приговор Дивеевского районного суда Нижегородской области от 13.09.2018 года отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, указывая в обоснование представления на то, что назначенное ФИО5 и ФИО4 наказание является чрезмерно мягким и не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений. В дополнении к апелляционному представлению, его автор указывает, что с момента освобождения ФИО4 29.09.2016 года, осужденного приговором Промышленного районного суда гор. Самары от 29.02.2016 года по п. В ч.2 ст. 158 УК РФ к исправительным работам, до даты совершения им преступления - 03.06.2018 года прошло более одного года, в связи с чем, судимость по приговору от 29.02.2016 года является погашенной. Автор представления считает, что судом необоснованно учтено в качестве отягчающего обстоятельства наличие в действиях ФИО4 рецидива преступлений, неправомерно назначено наказание с применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ и неверно определен вид исправительного учреждения.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Канаева М.В., указывает на несостоятельность его доводов и просит оставить обжалуемый приговор без изменения.

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО4 просит оставить апелляционное представление прокурора без удовлетворения. Дополняет, что имеет заболевание ВИЧ-инфекция 4В-стадия (СПИД), находится в больнице ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по Нижегородской области. Просит снизить назначенное наказание.

Проверив материалы дела с учетом доводов апелляционного представления, выслушав стороны в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО5 и ФИО4 в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтвержденным их согласием на постановление приговора в особом порядке и убежденностью суда в обоснованности предъявленного обвинения.

При постановлении судебного решения в отношении ФИО5 и ФИО4 без проведения судебного разбирательства судом выполнены положения ст.ст. 314-316 УПК РФ - дело в особом порядке рассмотрено по уголовному делу о преступлениях, наказание за которые по УК РФ не превышает 10 лет лишения свободы; выяснено и отражено в приговоре суда, что обвиняемые ФИО5 и ФИО4 осознавали характер и последствия заявленного ими ходатайства, последнее было заявлено добровольно и после проведения консультации с защитником, государственный обвинитель и представитель потерпевшего Потерпевший №1 не возражали против данного ходатайства, последствия постановления приговора в особом порядке осужденные осознавали.

Правовая оценка преступным действиям ФИО5 и ФИО4 по преступлениям, предусмотренным п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, судом дана правильно и не оспаривается сторонами.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями части 3 статьи 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденных, а также влияние назначаемого наказания на их исправление и условия жизни их семьи.

В качестве смягчающих наказание ФИО5 и ФИО4 обстоятельств судом признаны: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, признание осужденными своей вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, а у ФИО4, кроме того, наличие малолетнего ребенка у виновного.

Вопреки апелляционному представлению, назначенное ФИО5 и ФИО4 наказание не является чрезмерно мягким.

Вместе с тем, приговор Дивеевского районного суда Нижегородской области от 13.09.2018 года подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом, учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В силу п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 УК РФ.

Однако вышеуказанные требования уголовного закона судом первой инстанции были нарушены.

Так, согласно приговору, осужденному ФИО4 назначено наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с учетом наличия в его действиях рецидива преступлений, признанного отягчающим обстоятельством, предусмотренным п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, а также требований ч. 2 ст. 68 УК РФ. При этом, суд первой инстанции исходил из того, что судимость ФИО4 по приговору Промышленного районного суда гор. Самары от 29.02.2016 года является неснятой и непогашенной.

Между тем, как следует из материалов дела, по названному приговору ФИО4 осужден по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к исправительным работам сроком на 1 год с удержанием 5% из заработной платы в доход государства. Постановлением Промышленного районного суда гор. Самары от 30.05.2016 года наказание в виде исправительных работ было заменено ФИО4 на лишение свободы сроком на 4 месяца, освобожден из исправительного учреждения 29.09.2016г. в связи с отбытием наказания.

В соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ, в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания. При этом, в случае замены штрафа, обязательных или исправительных работ на более строгое наказание, в том числе на лишение свободы, срок погашения судимости исчисляется по правилам, предусмотренным для назначенного по приговору суда наказания, то есть в соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ.

Таким образом, следует признать, что на момент совершения ФИО4 преступлений 03 и 12 июня 2018 года, за которые он осужден настоящим приговором, его судимость по приговору Промышленного районного суда гор. Самары от 29.02.2016 года являлась погашенной, а потому в силу п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ не подлежала учету при признании рецидива.

При таких обстоятельствах, подлежит исключению из вводной части приговора - указание на судимость ФИО4 по приговору Промышленного районного суда гор. Самары от 29.02.2016 года, из описательно-мотивировочной части - указание о наличии в действиях осужденного отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ - рецидива преступлений и о назначении наказания в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ, а назначенное ФИО4 наказание, при отсутствии иных обстоятельств, отягчающих его наказание, должно быть назначено с применением ч.ч. 1,5 ст. 62 УК РФ и подлежит смягчению, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений.

Суд апелляционной инстанции, назначая наказание в связи с исключением отягчающего обстоятельства в действиях ФИО4 - рецидива преступлений, принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, влияние наказания на исправление и условия жизни семьи, данные о личности ФИО4, обстоятельства, смягчающие наказание, установленные судом первой инстанции и, не находя оснований для назначения иного наказания, в том числе с применением положений ст. 73 УК РФ, полагает, что исправление ФИО4 возможно только в условиях изоляции от общества, без дополнительных видов наказания, при этом, с учетом конкретных обстоятельств дела, данных о личности ФИО4, того обстоятельства, что он совершил два умышленных преступления, относящихся к категории средней тяжести в период испытательного срока, суд апелляционной инстанции полагает необходимым в соответствии с требованиями ст. 58 ч. 1 п. "а" УК РФ назначить ФИО4 исправительную колонию общего режима для отбывания наказания в виде лишения свободы.

Поскольку преступления ФИО4 были совершены в течение испытательного срока, установленного по приговору мирового судьи судебного участка №47 Промышленного судебного района гор. Самары от 11.08.2017 года, суд в соответствии с положениями ч. 4 ст. 74 УК РФ обоснованно рассмотрел вопрос об отмене или сохранении условного осуждения по указанному приговору, и надлежащим образом мотивировав свои выводы, принял решение о его отмене, назначив осужденному ФИО4 окончательное наказание по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ.

Вопреки доводам возражения осужденного ФИО4, судом первой инстанции его состояние здоровья, а также наличие у него на иждивении малолетнего ребенка учитывалось при назначении наказания, и не может быть повторно учтено судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) в срок лишения свободы ФИО4 подлежит зачету время содержания его под стражей до вступления приговора в законную силу с 14.06.2018 года до 10.12.2018 года включительно из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений норм материального и процессуального права, влекущего отмену приговору, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя Ушенина А.В. - удовлетворить частично.

Приговор Дивеевского районного суда Нижегородской области от 13 сентября 2018 года в отношении ФИО4 ФИО2 - изменить.

- исключить из вводной части приговора Дивеевского районного суда Нижегородской области от 13.09.2018 года ссылку на наличие у ФИО4 судимости по приговору Промышленного районного суда гор. Самары от 29.02.2016 года; 

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора Дивеевского районного суда Нижегородской области от 13.09.2018 года при признании обстоятельств, отягчающих наказание ФИО4, ссылку на наличие в его действиях рецидива преступлений, и на назначение наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Назначить ФИО4 наказание за каждое из двух преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч,1,5 ст.62 УК РФ в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний назначить ФИО4 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить ФИО4 условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка №47 Промышленного судебного района гор. Самары от 11.08.2017 года. 

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка №47 Промышленного судебного района гор. Самары от 11.08.2017 года и окончательно назначить ФИО4 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 2 (два) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей ФИО4 в период с 14.06.2018 года до 10.12.2018 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор Дивеевского районного суда Нижегородской области от 13 сентября 2018 года в отношении ФИО4 ФИО2 и ФИО5 ФИО1 - оставить без изменения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Нижегородский областной суд в соответствии с гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья В.Г. Герасимов