Судья Курахтанова А.А.

Докладчик Карлова И.Б. ДЕЛО № 22-103

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

П Р И Г О В О Р

Именем Российской Федерации

17 января 2020г. г. Новосибирск

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего Карловой И.Б.,

судей Шатан Т.М., Поповой И.М.,

при помощнике ФИО1, 

с участием государственного обвинителя Дуденко О.Г.,

осуждённого ФИО2,

адвоката Усовой Е.А.,

рассмотрел в судебном заседании 17.01.2020г. уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Маслянинского района Новосибирской области Пасынкова В.Ю., апелляционным жалобам осуждённого ФИО2 и адвоката Шестаковой Т.В. на приговор Черепановского районного суда Новосибирской области от 23.10.2019г., которым

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, ранее судимый:

21.12.2017г. по ст. 158 ч.2 п. «а, б, в» УК РФ к 120 часам обязательных работ; наказание отбыто 22.03.2018г.

- осуждён по ст. 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ к 12 годам лишения свободы; по ст.30 ч.3-228.1 ч.4 п. «г» УК РФ к 10 годам лишения свободы; в силу ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения, окончательно назначено 12 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, исчисляя срок с 23.10.2019г., с зачётом в срок наказания времени содержания под стражей с 7.09.2018г. по 22.10.2019г.

Приговором разрешён вопрос о вещественных доказательствах, взысканы процессуальные издержки.

Заслушав доклад судьи областного суда Карловой И.Б., выступления осуждённого ФИО2 и адвоката Усовой Е.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, государственного обвинителя Дуденко О.Г., полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционный суд

У С Т А Н О В И Л:

При изложенных в приговоре обстоятельствах ФИО2 признан виновным и осуждён за незаконный сбыт указанного в приговоре наркотического средства, массой не менее 1,248г., в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт указанного в приговоре наркотического средства, массой не менее 3,529г. в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от воли виновного обстоятельствам.

Преступления совершены 7.09.2018г. в 

<

адрес>.

В апелляционном представлении прокурор поставил вопрос об изменении приговора, указывая на необходимость квалифицировать действия ФИО2 как единое преступление, предусмотренное ст. 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ, поскольку эти действия охватывались его общим умыслом, направленным на сбыт всего объёма наркотического средства. Назначение виновному наказания по совокупности преступлений прокурор предлагает из приговора исключить. Кроме того, обращает внимание на неразрешение судом в приговоре вопроса о судьбе приобщенных к материалам дела денежных средств в сумме 3500 руб. и вещественных доказательств – файлов фонограмм на дисковом носителе, а также полагает, что решение об уничтожении наркотического средства, при наличии уголовного дела в отношении неустановленного лица, по которому не принято окончательное решение, противоречит требованиям закона. С учётом приведённых доводов, автор апелляционного представления полагает, что ФИО2 назначено чрезмерно суровое наказание.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осуждённый ФИО2 поставил вопрос о пересмотре приговора, поскольку он является чрезмерно суровым. По мнению автора апелляционной жалобы, при назначении наказания суд фактически не учёл смягчающие его ответственность обстоятельства и необоснованно признал наличие в его действиях рецидива преступлений. Полагает, что в отношении него могут быть применены положения ч.6 ст. 15 УПК РФ. Обращает внимание на нерассмотрение его ходатайства, заявленного на стадии прений, о назначении ему наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи закона, в котором он также указывает новые обстоятельства преступления, подлежащие исследованию и проверке. Просит учесть, что давно знаком с ФИО №2, они вместе употребляли наркотические вещества, предполагает, что отец ФИО №2 повлиял на показания сына и как-то причастен к его осуждению. ФИО2 также не согласен с уничтожением вещественных доказательств: ноутбука и сотовых телефонов, которые просит передать его родственникам.

В апелляционной жалобе адвокат Шестакова Т.В. поставила вопрос об изменении приговора и квалификации действий ФИО2 по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ как единое преступление, поскольку ему вменены одни и те же события, наркотическое вещество изначально составляло единую массу, из которого он сбыл один пакет. Автор апелляционной жалобы обращает внимание на то, что ФИО2 признал вину, сам употребляет наркотические вещества, расценивает назначенное ему наказание как чрезмерно суровое, подлежащее смягчению с учётом уменьшения объёма обвинения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости отмены приговора суда с вынесением по делу нового судебного решения в соответствии со ст. 389.23 УПК РФ.

Приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного законодательства.

Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Положения ст. 307 УПК РФ предписывают суду при постановлении обвинительного приговора указать в его описательно-мотивировочной части преступное деяние, признанное судом доказанным.

В силу п. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. 

Согласно ст.389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Из содержания постановленного в отношении ФИО2 приговора следует, что в описательно-мотивировочной части суд фактически привёл обстоятельства преступлений, в совершении которых он обвиняется органами предварительного следствия.

Судебная коллегия считает, что в рамках апелляционного производства возможно устранение допущенного судом первой инстанции нарушения с вынесением нового апелляционного приговора по существу рассматриваемого вопроса.

Так, ФИО2 осуждён за то, что 5.09.2018г. в дневное время на территории Новосибирского ботанического сада, расположенного по 

<

адрес> в 

<

адрес> незаконно приобрёл, расфасовал и стал хранить с целью сбыта в своей квартире и в надворной постройке вещество, являющееся согласно заключению эксперта № от 13.10.2018г. наркотическим средством: метиловый эфир 3,3 – диметил – 2-(1-(5-фторпентил)-1 Н-индазол-3 карбоксамидо) бутановой кислоты (MDMB(N)-2201), который является производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, общей массой не менее 3,529гр. 

7.09.2018г. в утреннее время в р.

<

адрес> ФИО2 действуя умышленно, незаконно сбыл ФИО №2 часть вещества, являющегося согласно заключению эксперта № от 23.10.2018г. наркотическим средством: метиловый эфир 3,3 – диметил – 2-(1-(5-фторпентил)-1 Н-индазол-3 карбоксамидо) бутановой кислоты (MDMB(N)-2201), который является производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, общей массой не менее 1,248 гр. Указанное наркотическое вещество было изъято у ФИО №2 сотрудниками полиции.

Указанные действия ФИО2 суд квалифицировал по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. «г» и по ст. 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ.

Между тем, из материалов дела видно, что противоправные действия ФИО2 совершил в течение не незначительного двухдневного промежутка во времени, а также во исполнение единого умысла, направленного на сбыт всего объёма обнаруженного и изъятого у него наркотического вещества, содержащего в своём составе метиловый эфир 3,3 – диметил – 2-(1-(5-фторпентил)-1 Н-индазол-3 карбоксамидо) бутановой кислоты (MDMB(N)-2201), который является производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты.

Таким образом, апелляционный суд установил, что ФИО2 5.09.2018г. действуя умышленно, с целью совершения незаконных операций с наркотическими веществами, приобрёл на территории ботанического сада, расположенного по 

<

адрес> в 

<

адрес> с целью сбыта вещество, являющееся согласно заключению эксперта наркотическим средством: метиловый эфир 3,3 – диметил – 2-(1-(5-фторпентил)-1 Н-индазол-3 карбоксамидо) бутановой кислоты (MDMB(N)-2201), который является производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой не менее 3,529 гр. и не менее 1,248 гр., в крупном размере, которое расфасовал и стал хранить с целью сбыта по месту своего проживания в 

<

адрес>.3 по 

<

адрес>, р.

<

адрес> и в надворной постройке по этому же адресу. 7.09.2018г. около 10 ч. ФИО2 на территории своего домовладения по указанному адресу, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно сбыл путём продажи за 1500 руб. гр. ФИО №2 часть вещества, являющегося согласно заключению эксперта наркотическим средством: метиловый эфир 3,3 – диметил – 2-(1-(5-фторпентил)-1 Н-индазол-3 карбоксамидо) бутановой кислоты (MDMB(N)-2201), который является производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой не менее 1,248гр. в крупном размере. Оставшуюся часть наркотического средства ФИО2 сбыть не смог, поскольку был задержан сотрудниками полиции и наркотическое средство у него изъято.

Судебная коллегия считает, что действия осуждённого следует квалифицировать как единое преступление, предусмотренное ст. 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере, которое не доведено до конца по независящим от воли виновного обстоятельствам.

Виновность ФИО2 в совершении указанного преступления полностью подтверждается:

- собственными показаниями ФИО2 в судебном заседании о том, что 7.09.2018г. он по просьбе своего знакомого ФИО №2 продал ему за 1500 руб. пакет с наркотическим веществом. Кроме того, сотрудниками полиции у него и в гараже были изъяты наркотические средства в пакетиках, которые он приобрёл для личного употребления;

- показаниями свидетеля ФИО №1 о том, что при проверке оперативной информации о том, что ФИО2 занимается сбытом наркотических средств, 7.09.2018г. был задержан гр. ФИО №2, пояснивший, что приобрёл у ФИО2 наркотическое вещество. Пакет с указанным порошкообразным веществом был изъят в ФИО №2 в присутствии понятых. В жилище ФИО2 и в его гараже был проведён обыск и изъяты: пакеты с порошкообразным веществом, весы, телефоны, ноутбук;

- показаниями свидетеля ФИО №3 об обстоятельствах задержания ФИО2 и изъятии в ходе обыска наркотических веществ и предметов, используемых для производства незаконных действий с наркотическими средствами;

- показаниями свидетеля ФИО №4 о его участии в качестве понятого при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств по месту проживания ФИО2 и при изъятии наркотического вещества у ФИО №2;

- аналогичными показаниями свидетеля ФИО №5 на стадии следствия, исследованными в порядке ст. 281 УПК РФ;

- показаниями свидетеля ФИО №2 о том, что 7.09.2018г. в утреннее время он купил у ФИО2 за 1500 руб. пакет с наркотическим веществом. Через некоторое время его задержали сотрудники полиции и наркотическое средство у него изъяли. Он подтвердил, что купил это вещество именно у ФИО2, поскольку ранее был с ним знаком;

- показаниями ФИО №6 о том, что её внук ФИО2 употребляет наркотические вещества путём курения. Он дружен с ФИО №2, который также употребляет запрещённые вещества. Внук не работал, но она неоднократно видела, как ФИО №2 передавал ему деньги.;

- протоколом обыска жилища и гаража ФИО2 от 7.09.2018г., согласно которому у него изъяты пакеты с порошкообразным веществом, весы, ноутбук, телефоны, флеш-карты;

- справками первоначального исследования и экспертными заключениями №№ от 12.10.2018г., 1418 от 13.10.2018г., 14.19 от 13.10.2018г. и 1529 от 23.10.2018г., согласно которым вещество, массой 0,481гр. изъятое в ходе обыска от 7.09.2018г., вещество, общей массой 3,048гр., изъятое в ходе обыска от 7.09.2018г., вещество, вещество, следы которого обнаружены на весах и вещество массой 1,048гр., изъятое у ФИО №2 при личном досмотре, соответственно, является наркотическим средством: метиловый эфир 3,3 – диметил – 2-(1-(5-фторпентил)-1 Н-индазол-3 карбоксамидо) бутановой кислоты (MDMB(N)-2201), который является производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты;

- протоколом осмотра и прослушивания фонограмм – файлов фонограмм от 17.08.2018г., от 18.08.2018г., от 29.08.2018г., от 30.08.2018г., от 1.09.2018г., от 4.09.2018г., от 6.09.2018г. и от 7.09.2018г., из которым следует, что абоненты связи ФИО №2 и ФИО2 ведут переговоры о сбыте наркотических средств;

- постановлениями о признании вещественными доказательствами и приобщении к материалам дела, а также протоколами осмотра носителей информации, а также изъятых в ходе следственных действий объектов;

- протоколом личного досмотра ФИО №2 от 7.09.2018г., согласно которому у него обнаружен и изъяты 2 полимерных пакета с порошкообразным веществом.

Все вышеприведённые доказательства являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в совокупности достаточными для правильного разрешения дела и приводят к бесспорному выводу о виновности ФИО2 в совершении при установленных обстоятельствах преступления, предусмотренного ст. 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ.

Квалифицирующий признак «в крупном размере» обоснованно вменён ФИО2, поскольку количество наркотических средств, с которыми обвиняемым были совершены незаконные операции, соответствует Постановлению Правительства РФ от 1.10.2012г. № «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ».

У апелляционного суда нет оснований подвергать сомнению показания свидетелей по делу, поскольку их показания последовательны, взаимно дополняют друг друга и соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В суде не установлено причин для оговора ФИО2 со стороны свидетелей обвинения, в том числе свидетеля ФИО №2

Заявление обвиняемого о том, что на показания ФИО №2 каким-то образом повлиял его отец, являются предположительными и материалами дела не подтверждаются. Сам ФИО №2 о таких обстоятельствах не заявлял, его показания объективно подтверждены другими доказательствами в совокупности с которыми и оцениваются судом.

Показания ФИО2 о том, что изъятые в ходе обыска наркотические вещества он приобрёл для личного употребления суд расценивает как защитные, поскольку они противоречат конкретным обстоятельствам преступления и на доказательствах не основаны. 

Из материалов уголовного дела следует, что до проведения оперативно-розыскного мероприятия, направленного на пресечение преступной деятельности ФИО2, сотрудники полиции располагали оперативной информацией о том, что он занимается сбытом наркотических веществ, в связи с чем, было принято решение о проведении ОРМ «прослушивание и фиксация переговоров» с целью пресечения преступной деятельности данного лица, в ходе которого он был задержан и подтвердилась информация о его причастности к незаконному обороту запрещённых средств.

При этом сотрудники полиции действовали в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты их деятельности были оформлены в соответствии с положениями закона, все процессуальные действия, включая составление протоколов личного досмотра ФИО2 и ФИО №2 и изъятия у них наркотических средств проводились в присутствии понятых, в связи с чем, не имеется оснований ставить под сомнение достоверность изложенных в этих документах сведений.

Доказательства, положенные в основу приговора, в том числе материалы оперативно-розыскного мероприятия, заключения экспертов и протоколы следственных действий получены в соответствии с требованиями закона. 

Предназначение и количество изъятого вещества, его расфасовка на мелкие части, сбыт части вещества ФИО №2 подтверждает выводы суда о том, что ФИО2 приступил к выполнению объективной части преступления, за которое осуждён по ст. 30 ч.3-228.1 ч.4 п. «г» УК РФ, то есть покушался на сбыт наркотических средств в крупном размере, однако эти действия не были доведены до конца по независящим от его воли обстоятельствам, поскольку были пресечены сотрудниками полиции.

При этом личное употребление осуждённым наркотических средств на правильность квалификации действий осуждённого не влияет.

Учитывая данные комиссионной судебно-психиатрической экспертизы № от 1.10.2018г. в отношении инкриминируемого преступления ФИО2 является вменяемым. Поскольку каких либо психических расстройств не обнаруживает. Синдромы зависимости от алкоголя и наркотиков у ФИО2 отсутствуют.

При назначении ФИО2 наказания за указанное преступление судебная коллегия руководствуется требованиями ст.ст. 6, 7, 60, 61 и 66 ч.3 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи, данные о личности: удовлетворительную характеристику по месту жительства, отсутствие учётов у нарколога и психиатра, совокупность смягчающих обстоятельств, к которым относит признание вины и раскаяние.

Основания для установления в действиях ФИО2 отягчающего обстоятельств – рецидива преступлений апелляционный суд не находит, поскольку по приговору от 21.12.2017г. он был осуждён в несовершеннолетнем возрасте, в связи с чем, силу ч.4 ст.18 УК РФ указанная судимость не учитывает при признании рецидива.

Судебная коллегия приходит к выводу о невозможности исправления осуждённого без изоляции от общества, об отсутствии оснований для применения к нему ст. 73 и ст. 64 УК РФ исходя при этом из обстоятельств дела и личности ФИО2 Кроме того, принимая во внимание возраст осуждённого и его имущественное положение, суд полагает возможным не назначать ему наказание в виде штрафа.

Оснований для изменения категории совершённого осуждённым преступления на менее тяжкое в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ не имеется с учётом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности. Не установлено судом и оснований для применения при назначении наказания положений ч.1 ст. 62 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осуждённому ФИО2 назначен в соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ. Время содержания ФИО2 под стражей до постановления приговора подлежит зачёту в срок наказания в порядке ст. 72 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий ФИО2 судебная коллегия исключает из приговора назначение наказание на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.

Процессуальные издержки по настоящему делу в виде вознаграждения адвокату Дегенгард М.Ю. за представление интересов ФИО2 на стадии предварительного расследования по назначению в порядке ст. 51 УПК РФ в сумме 5700 руб., взысканные из средств Федерального бюджета по постановлениям от 16.11.2018г. и от 24.06.2019г., подлежат взысканию в регрессном порядке с ФИО2 в доход государства.

При решении вопроса о вещественных доказательствах по делу судебная коллегия руководствуется ст.ст.81 и 82 УПК РФ. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20; 389.23; 389.28 УПК РФ апелляционный суд

П Р И Г О В О Р И Л:

Приговор Черепановского районного суда Новосибирской области от 23 октября 2019г. в отношении ФИО2 отменить.

Постановить апелляционный приговор. Признать ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ по которой назначить наказание в виде 10 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, исчисляя срок с 17.01.2020г., с зачётом в срок наказания времени содержания под стражей с 7.09.2018г. по 16.01.2020г. из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вещественные доказательства по делу: полиэтиленовый пакет без надписи с запиской «Вещественные доказательства» уничтожить; электронные весы, мобильный телефон «Samsung Galaxy S4 mini» GT – 19195 с сим-картой оператора «Теле-2» №; мобильный телефон «Fly BL 9014» с сим-картой оператора «Теле-2» с №, флеш-карту; ноутбук марки « Lenovo G 50-45» передать собственнику по принадлежности; наркотическое средство метиловый эфир 3,3 – диметил -2-(1-(5-фторпентил)-(1 Н-индазол-3карбоксамидо) бутоновой кислоты (MDMB (N)-2201), который является производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 2,829гр. и 0,948гр. хранить до принятия окончательного решения по делу, возбуждённому постановлением от 30.10.2018г.; денежные средства в сумме 3500 руб. передать собственнику по принадлежности; файлы фонограмм на CD-R диске № хранить с материалами дела. 

Взыскать с ФИО2 в доход государства процессуальные издержки за услуги адвоката Дегенгард М.Ю. по назначению в сумме 5700 (пять тысяч семьсот) руб. в доход государства в порядке регресса.

Меру пресечения ФИО2 оставить без изменения в виде заключения под стражей.

Частично удовлетворить апелляционное представление и апелляционные жалобы осуждённого ФИО2 и адвоката Шестаковой Т.В. 

Председательствующий подпись.

Судьи подпись.

Копия верна.

Судья Карлова И.Б.